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El derecho a la vida familiar, sin duda, es el principal derecho humano comprometido en la situación de NNA sin cuidados parentales.

Desde la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, se reconoce que “el niño (…) siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material” (conf. Principio 6°). Posteriormente, fue receptado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos 12.1 y 16.3, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los artículos 17 y 23.1 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10.

Sin embargo, cuando se trata de los derechos de NNA, el cuerpo legal universal más relevante es la CDN que marcó un antes y un después en la cosmovisión en relación a las personas menores de dieciocho años de edad, tanto en el posicionamiento jurídico y político (Bertolé, 2019) como en la visión cultural (Beloff, 2004) que se tenía sobre ellas.

Un punto de quiebre que marcó la CDN es el reconocimiento de las/os NNA como sujetos titulares de derechos, y no ya como objetos de protección, pasibles de una protección especial y reforzada debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento. De esta manera, la CDN produjo un verdadero cambio en la concepción de las niñeces y adolescencias; su valor fundamental radica en que inaugura una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia, que se conoce como protección integral de derechos.

Aprobada por Resolución de la Asamblea General Nº 44/25, la CDN fue adoptada el 20 de noviembre de 1989, exactamente treinta años después de la aceptación de la Declaración de los Derechos del Niño, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, luego de alcanzar el vigésimo instrumento de ratificación según lo establece el artículo 49.

Este instrumento internacional constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de las/os NNA y combina en un solo tratado los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales⁸, considerándolos como indivisibles e interdependientes y complementarios para asegurar la protección integral de los mismos. El impacto de la CDN ha sido muy importante, siendo el instrumento internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de mayor aceptación⁹ y reconocimiento internacional (Morlachetti, 2013).

La CDN otorga a las familias un lugar de preeminencia que se verifica a lo largo de todo el articulado, principalmente a través del juego armónico del Preámbulo y los artículos 5, 8, 9, 18 y 21.

Desde el Preámbulo de la CDN ya se destaca que:

(…) la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. (…) el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Dicho ambiente debe contribuir a su preparación para una vida independiente en sociedad. Como correlato, los Estados serán responsables de respetar, garantizar y adoptar las medidas necesarias para proteger a las familias en el cumplimiento de aquellas funciones.

Además, la CDN vincula el derecho de toda/o NNA a la vida familiar, con el derecho a la protección de la familia. Desde el sistema de corresponsabilidad que instaura la CDN entre el Estado, la familia y la sociedad, se reconoce que si bien la familia es la principal responsable de sus hijas e hijos, el Estado debe apoyarla para que pueda cumplir su rol. Así, no solo se ordena al Estado que se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares de las/os NNA sino que, según las circunstancias, adopte medidas positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos. Esto significa que el Estado debe resguardar el rol preponderante de las familias en la protección de las/os NNA y prestar la asistencia necesaria para que las mismas puedan asumir sus obligaciones.

Es decir que el derecho a la vida familiar que titularizan las/os NNA es respecto de su familia de origen, entendida esta en un sentido amplio otorgado por la propia CDN en el artículo 5, toda vez que dispone: “Los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad...”. Reforzado este derecho por el artículo 8, en el que los Estados se comprometen a respetar los derechos de la/del NNA a sus relaciones familiares sin injerencias ilícitas.

Por lo que los Estados:

(…) velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres (conf. art. 9.1).

¿Qué significa lo dicho hasta aquí? Pues que los Estados no pueden interferir en la vida privada de las familias excepto que el interés superior de la/del NNA lo amerite; de lo contrario, estaríamos en presencia de una injerencia indebida.

Continúa el artículo 9, en el inciso 2, prescribiendo que, en aquellos supuestos en los que se amerite la separación de un/a niño/a de su familia, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. Esto implica una participación tanto de la familia como también de la/del propia/o NNA.

Además, el inciso 3 dispone que la/el NNA que esté separada/o de sus progenitores tiene derecho a mantener “relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

El órgano de control de la CDN es el Comité de los Derechos del Niño, que está conformado actualmente por dieciocho expertos independientes y supervisa la aplicación de la CDN por los Estados Parte, así como la aplicación de los tres protocolos facultativos¹⁰ a la misma. A su vez es el encargado de elaborar las observaciones generales, que desarrollan el contenido de diferentes disposiciones del tratado internacional.

Es así que cabe traer a colación la Observación General Nº 14 (2013) (OG 14) sobre “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, toda vez que respecto a nuestro tema de interés sostuvo que:

Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres (párr. 61).

A su vez, esa Observación indica que:

En caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño (párr. 64). (…) La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general (párr. 70).

Asimismo, tenemos que tener en cuenta que, a la vulnerabilidad inicial de ser persona menor de edad¹¹, se le pueden sumar otras capas de vulnerabilidad (como puede ser la discapacidad, ser víctima de malos tratos, ser NNA migrante, encontrarse en situación de calle, etcétera). Con lo cual, para efectuar una correcta evaluación del interés superior de un/a NNA en situación de vulnerabilidad, no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados en la CDN, sino también a otras normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones específicas, como las contempladas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), entre otros instrumentos.

Así, la OG 14 sostuvo que:

El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabilidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única. Debe realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño (párr. 76).

A propósito de la CDPD^{12 13}, la misma afirma en su artículo 23:

Los Estados Parte prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos (inc. 2). (…) asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia (inc. 3) (…) asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (inc. 4).

Del mismo modo que venimos sosteniendo, las/os NNA no se separarán de sus progenitores ya sea en razón de una discapacidad propia o bien de la/s de ellos. La separación solo puede barajarse en aquellos casos “en que la asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o un riesgo para la seguridad del niño” (Comité de los Derechos del Niño, OG 14, 2013, párr. 63).

Asimismo, con arreglo a la CDPD, los Estados Parte deben asegurar que todas/os las/os NNA con discapacidad gocen plenamente de la totalidad de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con las/os demás NNA, y se establece su derecho a vivir de forma independiente y a ser incluidas/os en la comunidad (art. 19). En su Observación General Nº 5 (2017) sobre “El derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad resalta el derecho de las/os NNA con discapacidad a crecer en una familia, y expresa su inquietud por los peligros de acoger a NNA con discapacidad en instituciones residenciales, incluidos hogares funcionales grandes y pequeños.

Cabe mencionar también en este apartado a las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños¹⁴, acogidas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Las mismas tienen como propósito velar por que las/os NNA no estén en el sistema de cuidados alternativos de manera innecesaria y, cuando en efecto sea necesario, también por que el cuidado alternativo se haga en condiciones adecuadas que respondan a los derechos y el interés superior del/de la NNA. En particular, señalan que:

[la] pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres (...) sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (párr. 15).

Para el supuesto de las/os NNA sin cuidados parentales, el artículo 20 de la CDN expresa que “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado” que además garantizará otro tipo de cuidado para esas/os NNA, tales como la colocación en hogares de guarda, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de NNA.

Es decir que la CDN y los demás instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados la obligación de garantizar la convivencia familiar de las/os NNA y de agotar todas las acciones posibles en pos de garantizar este derecho; entendiéndose por “convivencia familiar” aquella que abarca nos solo a la familia nuclear sino también a la familia ampliada, referentes comunitarios y/o afectivos. En este sentido, la figura de la adopción que contempla la CDN constituye una medida de protección definitiva pero subsidiaria, es decir, solo cuando las/os NNA no puedan permanecer con su familia de origen en virtud de su interés superior y se hayan agotado las posibilidades de permanencia en ella.

En este sentido, el artículo 21 de la CDN afirma:

Los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.

Como cierre de este apartado, es preciso señalar que la CDN en el artículo 21 contempla tanto la adopción nacional como la internacional. La primera es aquella en la que los progenitores adoptivos y la/el NNA que va a ser adoptada/o tienen la misma residencia. En la adopción internacional, en cambio, lo más frecuente es que la/el adoptada/o sea trasladada/o a un país distinto al de su residencia, normalmente, al país de la nacionalidad o del domicilio de las/os adoptantes.

La adopción internacional es subsidiaria a la adopción nacional, es decir, opera cuando en el país de residencia habitual del/de la NNA declarada/o en situación de adoptabilidad no se encuentran pretensas/os adoptantes. De ese modo, la adopción internacional se configura como el último recurso para ofrecer a un/a NNA una familia y un entorno afectivo estable, procurando evitar, cuando sea posible, la ruptura con la identidad cultural de origen (Torres, 2003).

El derecho argentino no admite las adopciones internacionales salientes, es decir, que extranjeras/os adopten NNA argentinas/os, aunque sí admite las adopciones internacionales entrantes, es decir, que la Argentina funcione como país de recepción de NNA.

Desde la aprobación de la CDN, nuestro país manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de NNA nacionales o con residencia en nuestro país que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos. En efecto, la ley Nº 23849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 y manifestaba que no regirán en su jurisdicción. Así ha quedado como parte vigente en el derecho argentino el encabezamiento del artículo 21 y su primer inciso, precedentemente citado. Los fundamentos de la reserva fueron que “no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley Nº 23849, art. 2)¹⁵. Cabe señalar que aún hoy, a más de treinta años de la ratificación de la CDN, y pese a que la Corte IDH en el caso “Fornarón e hija vs. Argentina”, el 27 de abril de 2012 exhortó a nuestro país a “adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas” (párr. 176), Argentina no cuenta con una regulación normativa sobre la venta de personas menores de edad.