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Si bien no disponemos de datos precisos y fiables sobre números y situaciones de las y los NNA privadas/os del cuidado parental, del último relevamiento²³ realizado por UNICEF Argentina y la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación en el año 2017²⁴, se estima que son 9.748²⁵ las/os niños/as, adolescentes y jóvenes, ya que de ese total 652²⁶ tienen dieciocho años o más y permanecen institucionalizadas/os (UNICEF y SENAF, 2018).

¿Por qué permanecen institucionalizadas/os? Esto se debe a múltiples situaciones; ya sea que no se han podido revertir las condiciones para que retomen la convivencia familiar o bien aquellos casos en que fueron declaradas/os en situación de adoptabilidad, pero no se ha logrado su inserción en un nuevo grupo familiar ni tampoco el autovalimiento, para que puedan tener una vida autónoma e independiente al llegar a la mayoría de edad.

Advertimos que es esencial contar con información clara y certera respecto a la cantidad de NNA bajo protección del Estado, así como conocer sus condiciones de alojamiento, tiempo de permanencia, tipo de dispositivos en los que se encuentran residiendo, la efectividad de sus derechos, etcétera. ¿Para qué sería importante esto? Fundamentalmente, para poder orientar las inversiones y las decisiones en materia de políticas, programas y servicios, adoptar estrategias integrales a largo plazo y hacer las asignaciones presupuestarias necesarias. Sin datos fiables y exhaustivos se invisibilizan los retos y se genera marginación y privaciones aún más profundas en este grupo de NNA.

Es preciso señalar que no todas/os las/os NNA que se encuentran en el sistema de cuidados alternativos están declaradas/os en situación de adoptabilidad²⁷. La mayoría de ellas y ellos tienen familia y/o referentes afectivos con quienes se trabaja para lograr la revinculación familiar y el egreso del sistema de cuidados alternativos.

La distribución de las/os NNAyJ²⁸ según rango etario es la siguiente:

Se advierte que la mayor franja etaria de NNA bajo protección del Estado se da entre los seis y los diecisiete años.

La distribución de las/os NNAyJ por región geográfica es la siguiente:

Se evidencia que casi la mitad de las/os NNAyJ sin cuidado parental reside en la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), datos que se mantienen estables desde el primer relevamiento publicado en el año 2011.

Del total relevado, 5.153 son mujeres y 4.520 son varones. Hay dos personas que se identificaron con “otros géneros” y 73 de las/os cuales no se recabó información al respecto.²⁹

Las principales causas de ingreso de las/os NNA al sistema de cuidados alternativos relevadas son las violencias (malos tratos, abandono, abuso sexual); sin embargo, la CIDH, en el informe realizado en el año 2013 (Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas), afirma que en la región la pobreza sigue siendo el gran telón de fondo de las medidas excepcionales de protección.

Al respecto, algunas cifras son escalofriantes, como, por ejemplo, que ya antes de la pandemia desatada por el virus COVID-19, más de ocho millones de NNA se encontraban en situación de pobreza, lo que representa el 51,7 % del total de NNA del país, además que de una/o de cada dos NNA estaba por debajo de la línea de la pobreza. Y de ellas/os, un 10,2 % eran indigentes. Además, creemos fundamental aclarar que se arribó a estas cifras a partir de un análisis multidimensional. Es decir, considerando indicadores que involucran no solo la dimensión económica, sino también el acceso a derechos enunciados en la CDN, tales como la educación, la protección social, la vivienda adecuada, el saneamiento básico, el acceso al agua y un hábitat seguro, entre otros.

Así, incluso antes de la pandemia, la pobreza multidimensional afectaba a seis de cada diez NNA que se encontraban privadas/os en el ejercicio de al menos un derecho, y cuatro de ella/os también eran pobres en términos de los ingresos monetarios de sus hogares. En este sentido, también sería oportuno tener en cuenta que la pobreza que padecen las niñeces y las adolescencias se expresa de múltiples formas: carencias de recursos de los hogares y pobres estructuras de oportunidades para el desarrollo de capacidades.³⁰

Es preciso señalar que la pobreza en Argentina está infantilizada; afecta el derecho a una vida digna de NNA y demuestra que las/os NNA son un grupo socialmente vulnerable en materia de pobreza en nuestro país, por lo que en “los hogares pobres viven más niños y niñas que en aquellos que no sufren este problema” (UNICEF, 2018, p. 17).

En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en las últimas observaciones finales que le ha efectuado a la Argentina en el año 2018³¹, expresó entre sus recomendaciones la necesidad de adoptar medidas urgentes respecto a –entre otros– el derecho a la supervivencia y al desarrollo y el nivel de vida (párr. 4). Así, señaló una profunda preocupación por los niveles de pobreza multidimensional y pobreza infantil, a los que calificó de altos, mientras que los sistemas de protección social para las/os NNA son limitados. Manifestó, también, que:

(…) le preocupa que la crisis financiera haya tenido un efecto negativo en los sistemas de protección social del Estado Parte, lo que ha dado lugar a una cobertura insuficiente y a demoras en la tramitación de las prestaciones para los niños y sus familias, (…) asimismo los casos de niños que viven en viviendas de calidad deficiente y con un acceso limitado a los servicios básicos (párr. 35).

A su vez, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también en las últimas observaciones finales dirigidas a nuestro país en el año 2018³², manifestó gran preocupación respecto a la existencia de “más de cinco millones de niños, niñas y adolescentes en situación de pobreza y el impacto negativo de la devaluación e inflación en la pobreza y la desigualdad”, lo que se inserta en un marco de “pobreza estructural, que se mantiene en un piso del 25 al 30 % de la población, inaceptable para un país con el nivel de desarrollo del Estado Parte” (párr. 43)³³. Agravado por la situación de crisis económica actual, se observa una “reducción de los niveles de protección efectiva de los derechos consagrados en el Pacto, en particular para las personas y grupos desfavorecidos [entre ellos, los NNA], como consecuencia de la inflación y las medidas de austeridad” (párr. 5).

En cuanto a los dispositivos de cuidado, en primer lugar es preciso señalar que, de acuerdo a las Directrices, existen dos modalidades de cuidado alternativo: formal e informal. La primera de ellas se da cuando es el propio Estado el que asume el cuidado del/de la NNA, ya sea en el sistema de acogimiento residencial (hogares, instituciones) o en el sistema de acogimiento familiar. La segunda tiene lugar cuando el cuidado del/de la NNA es asumido por parientes o personas con previa vinculación, allegadas/os u otras personas a título particular, por iniciativa del/de la NNA, de cualquiera de sus progenitores o de otra persona del entorno familiar y comunitario.

En nuestro país, dentro del cuidado formal, coexisten las dos modalidades (residencial y familiar), con dos tipos de gestión (pública y privada), prevaleciendo el cuidado de tipo residencial y la gestión privada. Es decir, la mayor cantidad de NNA bajo protección del Estado se encuentra en dispositivos de cuidado de gestión privada.

Respecto del cuidado alternativo de NN³⁴ pequeñas/os, especialmente las/os de menos de tres años, la Directrices sostienen que el mismo debería ejercerse en un ámbito familiar.

En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 7 (1991) sobre Realización de los derechos del niño en la primera infancia, sostuvo que:

En la medida en que se necesitan cuidados alternativos, la colocación temprana en lugares donde reciben atención de base familiar o parafamiliar tiene mayores probabilidades de producir resultados positivos entre niños pequeños. Se alienta a los Estados Parte a invertir en formas de atención alternativa y a apoyar esas otras formas de atención a fin de garantizar la seguridad, la continuidad de la atención y el afecto, y ofrecer a los niños pequeños la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutuos, por ejemplo mediante la acogida, la adopción y el apoyo a miembros de familias ampliadas (párr. 36, inc. b.).

Asimismo, dado los efectos que trae aparejado crecer en ambientes institucionales, las Directrices sostienen que convendría elaborar alternativas en el contexto de una estrategia global de desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos, que permitieran su progresiva eliminación.

En cuanto al tiempo de permanencia de las/os NNA en los dispositivos de cuidado institucional, el 79 % supera el plazo máximo establecido para las medidas excepcionales conforme el artículo 607 inciso c) del CCyC, esto es, ciento ochenta días.

La principal causa de egreso de las instituciones es la revinculación familiar, que representa el 92 % de las mismas, lo que supone que el sistema logró revertir las causas que dieron origen a la medida de protección de derechos que implicó la separación familiar.

En un idéntico porcentaje (4 %), le siguen la adopción y los egresos que se producen por mayoría de edad. Según datos del relevamiento citado, un poco más de la mitad de las y los adolescentes³⁵ lo hace con un proyecto de vida autónomo, mientras que la otra mitad lo hace sin preparación para la vida adulta³⁶, lo que supone un vertiginoso salto al vacío. Al soplar dieciocho velas, las y los adolescentes se ven obligadas/os a salir al mundo sin el apoyo de una familia y sin un sólido respaldo del Estado³⁷ (UNICEF y SENAF, 2018).

Finalmente, si bien del relevamiento que estamos analizando no surge información específica sobre NNA sin cuidados parentales con discapacidad, es preciso señalar que las/os NNA con discapacidad suelen estar excesivamente representados en todos los tipos de acogimiento institucional y corren mayor riesgo de ser internadas/os en instituciones en número excesivo, donde también están expuestos a mayor riesgo de violencia, abusos y desatención.

La ausencia de variedad de formas de acogimiento para NNA con discapacidad es un factor fundamental de su institucionalización excesiva. Ello, en tanto existen dificultades de acoger a NN con discapacidad en entornos familiares y comunitarios ya sea por la estigmatización, la discriminación o las escasas opciones de apoyo y servicios por parte del Estado. Asimismo, algunas/os NNA con discapacidad están sometidos a transinstitucionalización, al ser trasladadas/os de una institución a otra, con las consecuencias negativas que esto trae aparejado para ellas y ellos.

Notas

1. Se señala en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), antecedente directo del CCyC vigente: “Se trata de un Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.

2. Corte IDH, Opinión Consultiva OC 16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A Nº 16, párr. 114. En el mismo sentido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25/4/1978, “Tyrer vs. United Kingdom judgment”, Series A Nº 26, párr. 31, entre otros.

3. Las y los NNA siempre serán las personas más vulnerables del grupo familiar, aunque no las únicas. Dentro de los grupos vulnerables se encuentran las mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia, las personas con discapacidad y/o las/os adultas/os mayores.

4. Artículo 3 CDN, artículo 706 inc. d) del CCyC, artículo 3 de ley Nº 26061.

5. Artículo 2 CDN, artículo 28 de ley Nº 26061.

6. Artículo 12 CDN, artículo 26 CCyC, artículo 24 de ley Nº 26061.

7. Artículo 27 CDN, artículo 8 de ley Nº 26061.

8. Tiene cincuenta y cuatro artículos en los que desarrolla, entre otros, el derecho a la vida; al nombre y nacionalidad desde su nacimiento; a no ser separado de sus progenitores (salvo que autoridades competentes lo determinen en función del bienestar del/de la NNA); a la protección contra todo tipo de violencia y explotación; a la protección especial en caso de discapacidad; a la educación; al más alto nivel posible de salud y a beneficiarse de políticas sociales que garanticen un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; al disfrute del tiempo libre para descansar y jugar; a que la pena de muerte no sea impuesta a aquellos que cometieron el crimen antes de los dieciocho años de edad; a que ningún/a niña/o menor de quince años tome parte en las hostilidades en un conflicto armado; a que las/los NNA que pertenecen a minorías étnicas o población indígena tengan derecho a disfrutar libremente de su cultura, religión y lenguaje.

9. Al momento, solo Estados Unidos no ha efectuado la ratificación. Por su parte, América Latina y el Caribe han sido pioneras en la ratificación de este instrumento.

10. El 25 de mayo del 2000 fueron adoptados el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil. El primero de ellos entró en vigencia el 12/2/2002 y el segundo lo hizo el 18/1/2002. Finalmente, ante la necesidad de mejorar los mecanismos de protección existentes, el 19/12/2011 se adoptó un tercer Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño que permitió al Comité de los Derechos del Niño recibir denuncias de personas o grupos de personas en contra de los Estados que tienen ratificado el instrumento. Entró en vigencia el 14/4/2014.

11. Las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana y a las cuales ha adherido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada 5/2009, expte. Nº 821/2009) reconocen la condición de vulnerabilidad que deriva de la edad. Así sostienen que la noción de vulnerabilidad obliga a tener en cuenta diferentes dimensiones, como la perspectiva socioeconómica, etaria, de género, de diversidad sexual, étnico-racial y la de inclusión de personas con discapacidad. Estos constituyen marcos referenciales (tanto en lo conceptual como en lo metodológico) para el desarrollo de planes de acción, diseño e implementación de políticas públicas que busquen la igualdad de derechos y oportunidades de NNA.

12. Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 del 13/12/2006.

13. Con fecha 21 de mayo de 2008, la República Argentina sancionó la ley Nº 26378, por la cual se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y en virtud de la ley 27044, de fecha 19/11/2014, se le otorgó jerarquía constitucional.

14. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, 24 de febrero de 2010, Resolución 64/142 de la Asamblea General, A/RES/64/142.

15. Cabe recordar que la Argentina es parte del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, 25/07/2000 (Resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU) y del Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada que busca prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en particular de mujeres y niños, 15/11/2000 (Resolución A/RES/55/25 de la Asamblea General de la ONU).

16. Artículo 8: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

17. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Wetjen and others v. Germany (Applications nos. 68125/14 and 72204/14) www.iri.edu.ar y “Tlapak and others v Germany” (Applications nos. 11308/16 and 11344/16), 22/03/2018 en www.familylaw.co.uk

18. En la jurisprudencia nacional se asentó la doctrina que emana de nuestra máxima autoridad judicial y sostiene que los derechos de los progenitores se ejercen solo en beneficio de las hijas e hijos. Así, nuestra Corte Federal fue señalando en forma elocuente en varios fallos que, “en línea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechos y deberes que conformaban la patria potestad se ejercerían para la protección y formación integral de sus hijos, por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de la actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa de los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley Nº 26061, normas que, además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia en cuanto a asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados”. (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/06/2012, “N. N. O U., V. s/ Protección y guarda de personas”, consid. 21, RC J 4625/12).

19. Corte IDH, Caso “Medidas provisionales respecto de Paraguay asunto L.M.”, 01/07/2011 www.corteidh.or.cr

20. Corte IDH, Caso “Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 9 de marzo de 2018.

21. Cabe mencionar la opinión consultiva 24/2017, en la que la Corte IDH asevera que “el Estado, en su calidad de garante de la pluralidad de derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de individuos con distintitas identidades, expresiones de género y orientaciones sexuales, para lo cual debe asegurar que todas ellas puedan vivir y desarrollarse con dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas” (Corte IDH, OC-24, 2017, párr. 100).

22. Artículo 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

23. Del propio estudio surge que hay jurisdicciones que indican que existen NNA sin cuidado parental, incluidos en dispositivos de cuidado residencial o familiar, que no están registrados ni supervisados por el organismo de aplicación en la jurisdicción provincial.

24. En el año 2011 se produjo el primer relevamiento realizado por UNICEF Argentina y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. En ese entonces, había en nuestro país 14.675 NNA sin cuidado parental. De ellos, casi la mitad (49 %) residía en la provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los distintos dispositivos de acogimiento, dependientes tanto del nivel nacional como de cada una de las jurisdicciones. Con respecto a la edad, la mayor parte de la población estaba conformada por adolescentes, entre trece y dieciocho años (45 %), mientras que el 29 % tenía entre seis y doce años, y el 26 % eran niños/as de entre cero y cinco años. De esta población de adolescentes, el 28 % egresaba de las instituciones por haber alcanzado la mayoría de edad, pero solo el 7 % lo hacía con un proyecto de vida autónomo, y el otro 20 % sin haber podido lograr un proyecto propio. Para el 2014, en el segundo relevamiento, había 9.219 NNA sin cuidado parental, representando los/as adolescentes un 36 % del total. Mientras un 12,1 % egresaba con un proyecto de vida autónomo, aún un 8,2 % lo hacía sin preparación para la vida adulta.

25. La cifra es al 31 de agosto de 2017 y representa a NNA y jóvenes institucionalizadas/os incluidas/os en dispositivos de cuidado residencial o familiar, de gestión pública o privada.

26. Distribución de jóvenes según edad: dieciocho años, 336; diecinueve años, 133; veinte años, 69; veintiún años, 40; veintidós años o más, 74.)

27. Del propio informe surge que se registra un total nacional de 2.731 NNA en situación de adoptabilidad. Según distribución por edad: 30 % niñas/os de cero a cinco años; 43 % niñas/os de seis a doce años y 27 % adolescentes de trece y diecisiete años.

28. Niñas, niños, adolescentes y jóvenes.

29. Surge del relevamiento citado un incremento significativo de la cantidad de niñas y adolescentes mujeres que se encuentran institucionalizadas respecto al realizado en 2011, donde el porcentaje de mujeres era del 49 %. Ya en el relevamiento del año 2014 ascendió al 53 %, porcentaje que se mantuvo en el último relevamiento. Por su parte, la proporción de población de género masculino ha disminuido del 51 % en el relevamiento del año 2011, manteniéndose desde el 2014 en el mismo porcentaje que arrojó en el 2017.

30. Fuente: Barómetro de Deuda Social de la Infancia de la UCA, abril 2019.

31. Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina, aprobadas en su 78º período de sesiones, CRC/C/ARG/CO/5-6, 2018.

32. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina, aprobadas en su 64º período de sesiones, E/C.12/ARG/CO/4, 2018.

33. “Asimismo, el Comité está preocupado por el impacto negativo de los aumentos masivos en las tarifas de los servicios básicos (agua, gas, electricidad, transporte y medicamentos) en los grupos desfavorecidos, así como en la clase media y que los aumentos del salario mínimo y de la Asignación Universal por Hijo no permitan compensar la inflación” (párr. 43).

34. Niñas y niños.

35. La cantidad total de adolescentes y jóvenes institucionalizadas/os con proyecto de autonomía es de 1.472.

36. La cantidad total de adolescentes y jóvenes institucionalizadas/os sin proyecto de autonomía es de 1.194. Si bien 542 de ese total refieren “otro tipo de egreso”, según surge del relevamiento tiene que ver con otro tipo de institucionalización, por ejemplo, hogares para mujeres madres mayores de dieciocho años, con lo cual no lo consideramos egreso autónomo.

37. Para ampliar el tema se recomienda compulsar: Videtta, C., (2019). Adolescentes y jóvenes sin cuidados parentales ¿Y sin derechos? De la transición del sistema de cuidados alternativos a la autonomía y la vida adulta. En C. Grosman (dir.), C. Videtta (coord.). Derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes y en especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo, Tomo II, pp. 157-220, Santa Fe: Rubinzal Culzoni; Trajtenberg, M., Videtta, C. y Rodríguez, F. (2017). Adolescentes y jóvenes sin cuidados parentales: dispositivos de acompañamiento en la transición hacia la autonomía, RDF 82, p. 183 y Videtta, C. (2017). Adolescentes sin cuidados parentales pero CON derechos. En Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nº 30, bit.ly