Читать книгу El nombramiento judicial de árbitros - María Pérez de Prada - Страница 11

El efecto negativo o preclusivo del arbitraje supone que la jurisdicción ordinaria no podrá conocer las controversias objetivamente sometidas a arbitraje97.

En este contexto, la STS núm. 809/2006, de 17 de julio98 establece claramente cómo este efecto del arbitraje –que califica de “expansivo”– impide el replanteamiento de la disputa en vía jurisdiccional:

“El motivo no prospera, dado que se emitió resolución arbitral y lo que se trata es de estudiar los efectos de la misma en el actual proceso. En este sentido, el Tribunal de apelación declaró que no podía entrar a conocer el fondo del asunto, es decir, tanto la demanda principal como la reconvencional, al estar relacionada ésta a aquella y ostentar corresponsalía procesal, ya que en la misma se suplicó indemnización de daños y perjuicios, presentando efecto expansivo competencial el compromiso arbitral, en cuanto abarca todas las cuestiones relacionadas con el mismo”.

Por tanto, solo habrá lugar a la aplicabilidad del efecto negativo si alguna de las partes incumple el compromiso arbitral y acude a los Tribunales ordinarios solicitando la resolución de una controversia sometida a arbitraje.

Véase, a este respecto, el artículo 7 de la LA, que expresamente excluye a los Tribunales de todos aquellos asuntos que se rijan por la Ley de Arbitraje: “En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún Tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga”99.

El auto del TS, de 21 de febrero de 2006100, cuyo ponente es Xiol Ríos, advierte expresamente de que el efecto negativo del convenio arbitral veta la intervención de los órganos jurisdiccionales, que habrán de limitarse a llevar a cabo las actuaciones de apoyo y control del arbitraje:

“(…) Como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenio arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual la actuación de los Tribunales se circunscribe a actuaciones de apoyo o de control expresamente previstas por la Ley reguladora de la institución (artículo 7 LA). Es consustancial al arbitraje, por lo tanto, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que, tratándose de actuaciones de control, se resume en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad –entendida en términos de disponibilidad (…) y de la regularidad del procedimiento de arbitraje−”.

En caso de que alguna de las partes incumpla su compromiso y plantee ante la jurisdicción una disputa sometida a arbitraje mediante un convenio arbitral válido, el artículo 11.1 LA prevé que la parte “a quien interese” lo invoque mediante un instrumento procesal: la declinatoria101.

La LEC, en su artículo 63, regula el contenido de la declinatoria, la legitimación para proponerla y el Tribunal competente para conocer de ella102. Mediante la declinatoria se podrá denunciar “la falta de jurisdicción del Tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el reconocimiento de ésta a (…) Árbitros o mediadores”103.

Por consiguiente, será la parte afectada por el incumplimiento del convenio arbitral la que deberá poner de manifiesto la falta de competencia del Tribunal jurisdiccional a través del mecanismo procesal de la declinatoria. De lo contrario, se entenderá que ambas partes han renunciado a someter su disputa a arbitraje104.

Téngase en cuenta que el artículo 65.2 de la LEC preceptúa que, en caso de que el Tribunal entienda que carece de jurisdicción, por corresponder el asunto a arbitraje, lo declarará así mediante auto, estimando la declinatoria, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el procedimiento. Frente a este auto cabrá recurso de apelación (artículo 66.1 de la LEC), que será resuelto por la Audiencia Provincial correspondiente. No obstante, el auto mediante el que se resuelva el recurso de apelación no será recurrible.

En este sentido se pronuncia el auto de 23 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero)105:

“SEGUNDO. A la vista de lo expuesto debe concluirse que procede la inadmisión del recurso interpuesto, ya que el auto dictado por la Audiencia, en aplicación de los principios de esta Sala, no es recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, resultando conveniente recordar que, en todo caso, la LEC niega el acceso a esta Sala de las resoluciones dictadas estimando la declinatoria, como es el que nos ocupa, al establecer para ellas la forma de auto, conforme el artículo 66 LEC.

TERCERO. A tal efecto cabe insistir en que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los autos (disposición final decimosexta apartado dos), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal más que en los casos 1.° y 2.° del artículo 477.2, pero sin que tal ámbito vulnere el artículo 24 de la Constitución, pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal.

Sin embargo, frente al auto que rechace la falta de jurisdicción y, por tanto, desestime la declinatoria solo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de que esta cuestión procesal pueda reproducirse en el recurso de apelación frente a la sentencia definitiva dictada sobre el fondo. Por su parte, frente a la sentencia de apelación que desestime nuevamente esta cuestión podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ex artículo 469.1. 1.° ‘El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.° Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional’ ”106.

Interesa destacar, en este punto, la determinante sentencia del Tribunal Supremo núm. 409/2017, de 27 de junio107 dado el relevante casuismo sobre el planteamiento de la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje en el convenio arbitral108.

El TS aprovecha esta ocasión para analizar el alcance del principio kompetenz-kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia)109 ex artículo 22 y 11 de la LA, así como 39 y 63 de la LEC. De este modo, expone las dos tesis predominantes sobre esta cuestión, las denominadas “tesis fuerte” y la “tesis débil”, que pasamos a exponer:

Tesis fuerte: en virtud del principio de kompetenz-kompetenz el Tribunal jurisdiccional solamente puede realizar un “análisis superficial” de su propia competencia. En particular, en caso de que una de las partes plantee una declinatoria, el Tribunal únicamente podrá comprobar la existencia del convenio arbitral y, en el supuesto de que, conforme a las reglas de la sana crítica, el Tribunal aprecie que, efectivamente, existe un compromiso arbitral, se limitará a estimar la declinatoria, con objeto de que sean los Árbitros quienes decidan sobre su propia competencia, tal y como preceptúa el artículo 22 LA110. El Tribunal Supremo indica que, solamente, con posterioridad, y mediante la vía de acción de anulación del laudo “los órganos jurisdiccionales podrían revisar lo decidido por los Árbitros sobre su competencia”.

Sea cual sea la decisión de los Árbitros, recordemos que los motivos de anulación del laudo se encuentran tasados de forma restrictiva en el artículo 41 de la LA –entre los que no se encuentra, por cierto, la indebida apreciación de su competencia–, por lo que el laudo únicamente podrá ser anulado si concurre alguna de las causas previstas taxativamente en los apartados a) a f).

Tesis débil: por el contrario, la tesis débil propugna un verdadero enjuiciamiento sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral al caso concreto, “de este modo, si el Juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio”.

Finalmente, el Tribunal Supremo centra la cuestión a dilucidar y se decanta por la tesis débil al apreciar que no concurren suficientes argumentos para apreciar la aplicabilidad de la tesis fuerte en nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, se remite a los artículos 39 y 63.1 de la LEC que, a su juicio, no establecen “limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el Juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento”.

Esta interpretación estaría, en palabras del Tribunal Supremo, respaldada por el criterio internacional. El artículo II.3 del Convenio de Nueva York presupone la existencia de un enjuiciamiento sobre el fondo por parte del Juez acerca de la validez del convenio arbitral. En concreto: “El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. Y en similar sentido, el artículo 8.1 de la Ley Modelo, permite al Tribunal que esté conociendo del litigio que compruebe si el convenio arbitral es válido o no: “El Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.

Del mismo modo, el Considerando 12 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, afirma que “ningún elemento del presente Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje (…) examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional” y, ello, sin perjuicio de que se excluya de su ámbito de aplicación el arbitraje.

En definitiva, la doctrina del Tribunal Supremo sostiene que el enjuiciamiento sobre la validez y eficacia del convenio arbitral “no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio”.

Lo anterior es, además, según el Tribunal Supremo, perfectamente compatible con la competencia de los Árbitros ex artículo 22 de la LA para conocer sobre su propia competencia en caso de que se hubiera iniciado un procedimiento arbitral con anterioridad111.

Por tanto, en este supuesto, será de aplicación la tesis fuerte del principio kompetenz-kompetenz y el órgano jurisdiccional deberá limitarse a remitir a las partes al arbitraje112, y el pronunciamiento será únicamente revisable mediante la vía de la acción de anulación del laudo113.

La solución de nuestro Tribunal Supremo no solo ha sido criticada por la doctrina, sino que ha sido puesta en comparación con las distintas soluciones adoptadas por Reino Unido114 y Francia115 a este respecto, consecuencia lógica de la falta de concreción por parte del artículo II.3 del Convenio de Nueva York con respecto a los términos nulo, ineficaz o inaplicable116.

En este sentido, algunos autores consideran que el absoluto rechazo por parte del Tribunal Supremo de la tesis fuerte del principio kompetenz-kompetenz es inapropiado, no solo en supuestos en los que ya se haya iniciado el arbitraje (tal y como reconoce el propio Tribunal), sino también en casos en los que la jurisdicción únicamente lleve a cabo una función de apoyo o en el contexto del arbitraje internacional, atendiendo a lo difícil que es que un país sea considerado como una reputada sede internacional, proclive al arbitraje, y lo fácil que, sin embargo, es destruir esa reputación117.

A juicio de Gómez Jene118, el hecho de que el Tribunal Supremo haya decidido decantarse por la tesis débil del principio kompetenz-kompetenz supone que, en un contexto de arbitraje nacional, el auto por el que el Tribunal niegue la validez del convenio arbitral tendrá efectos de cosa juzgada119 y, por consiguiente, vinculará posteriormente a los Árbitros. Sin embargo, en un contexto internacional, el auto por el que se resuelva la declinatoria no tendrá la misma validez ni será fácilmente reconocido en otros Estados, por lo que no afectará necesariamente al desarrollo del arbitraje. No obstante, el autor advierte de que el auto por el que se niegue la validez del convenio será oponible, posteriormente, en sede de exequatur120 por el Juzgador español.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que la STS de 27 de junio de 2017121 viene a cubrir la laguna que la falta de previsión legal en esta materia ha provocado por lo que, nuevamente, y con objeto de evitar incertidumbre sobre la aplicación de la tesis débil o fuerte en determinados casos, el Legislador debería –sin duda alguna– abordar esta materia en una reforma de la LA de forma clara, inequívoca y expresa.

En nuestra opinión, al igual que para otros muchos autores, la solución más garantista para el justiciable y beneficiosa para el arbitraje sería una aplicación menos rígida de la tesis débil del principio kompetenz-kompetenz en aquellos casos en los que no se haya iniciado el arbitraje, en línea con lo dispuesto en la regulación francesa; es decir que, al resolver la declinatoria, el Tribunal únicamente pudiera rechazarla en caso de que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo o ineficaz, pero, por el contrario, deje a decisión de los Árbitros la aplicabilidad del convenio arbitral o la arbitrabilidad de la materia.

1. CALAZA LÓPEZ, S., “La desescalada judicial tras la hibernación provocada por el coronavirus COVID-19”, Legal Today, Thomson Reuters Aranzadi, 29 de abril de 2020; “Plan de choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma”, Legal Today, Thomson Reuters Aranzadi, 5 de mayo de 2020; “Reactivación y dinamización de la Justicia en tiempo de crisis postpandemia”, Diario La Ley, núm. 9631, Madrid, 13 de mayo de 2020; “Ejes esenciales de la Justicia post-COVID”, Diario La Ley, núm. 9737, Madrid, 17 de noviembre de 2020.

2. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Anuario de Justicia Alternativa: Derecho Arbitral, Bosch, núm. 10, 2010, p. 171, afirma que: “Sabemos por las numerosas referencias contenidas en textos jurídicos y literarios que el arbitraje cumplió en Roma, como en todas las comunidades primitivas, un importante papel, no solo como complemento de la jurisdicción, sino, en ocasiones, como alternativa a la acción judicial”. A juicio del autor, si bien el arbitraje, como método de resolución de conflictos, tiene su origen en Grecia, el Derecho Romano le otorgó una regulación cuyas bases aún hoy se conservan. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., La deuda histórica del arbitraje moderno: concordancias entre la Ley 60/2003, de arbitraje y el derecho arbitral griego y romano, Dykinson, 1.ª ed., 2017, pp. 1-164.

3. ALMAGRO NOSETE, J., Manual de Derecho Procesal, T. I. Proceso Civil, Vol. II, Trivium, Madrid, 1996, pp. 342-344.

4. CALAZA LÓPEZ, S., El binomio procesal: derecho de acción derecho de defensa Desde la concepción clásica romana hasta la actualidad, Dykinson, 2011, p. 74, con gran acierto señala que: “El fundamento de la jurisdicción reside esencialmente en la realización de un valor superior del ordenamiento jurídico la justicia alcanzada merced al reconocimiento de los derechos subjetivos y el control de las normas jurídicas, así como en elementales razones de seguridad, de mantenimiento del orden público y de la paz social”.

5. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, J., “Naturaleza y ámbito del arbitraje en la Ley 60/2003. Asistencia judicial al arbitraje”, Diario La Ley, núm. 6745, Sección Doctrina, 28 de junio de 2007, 2008, Ref. D-151.

6. Actualizada en el momento de redactar estas líneas, tanto por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, como por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En particular, al margen de las modificaciones que afectan directamente a la LEC, la Disposición final quinta modifica el apartado 1 del artículo 11 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que queda redactado del siguiente modo: “1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. El plazo para la proposición de la declinatoria será dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda”.

7. A modo ilustrativo, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje realiza veintiún referencias al término “controversia” y dos al término “conflicto”. Según la RAE, controversia se correspondería con la “discusión de opiniones contrapuestas entre dos o más personas” y conflicto podría definirse como “problema, cuestión, materia de discusión”. En cualquier caso, ambas acepciones pueden considerarse sinónimos.

8. SENES MOTILLA, C., La intervención judicial en el Arbitraje, Aranzadi, Navarra, 2007, p. 38.

9. En el ámbito del arbitraje internacional, la doctrina resume las ventajas del arbitraje sobre la jurisdicción en las tres “E’s” (Expedition, Expertise, Enforceability); esto es, rapidez, pericia y ejecutividad. BORN, GARY B., “Recent Developments in International Arbitration”, Indian Journal of Arbitration Law, Centre for Advanced Research and Training in Arbitration Law, National Law University, Jodhpur, 2016, Volúmen V, pp. 1-6.

10. El artículo 2.1 de la LA, Materias objeto de arbitraje, estipula que: “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”; por su parte, el artículo 9.1, Forma y contenido del convenio arbitral: “El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”.

11. DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.; VEGAS TORRES, J.; Curso de Derecho Procesal Civil I y II. Parte especial, Madrid, Ramón Areces, Madrid, 2013, p. 546.

12. IAVOLENO (jurista romano del siglo I d.C.) afirmaba que el objeto de las Leyes no era definir conceptos: “en derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada”. Será tarea de los Tribunales y de los Árbitros llevar a cabo esta labor interpretativa. Vid., la interesante obra de FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano, Madrid, 2006.

13. El artículo 1 de la Ley 36/1988 definía el arbitraje como una institución mediante la cual “las personas naturales o jurídicas, pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios Árbitros las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir, en materias de libre disposición conforme a derecho”.

14. MORALES MUÑOZ, E., “Arbitraje. Concepto. Naturaleza. Fundamento. Clases. Arbitrajes Especiales”, Actualidad Civil, núm. 17, Sección A Fondo, Quincena del 1 al 15 de octubre de 2007, Tomo 2, LA LEY, p. 1985.

15. Así ha sido consagrado por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 174/1995, de 23 de noviembre, RTC 1995/174, al resolver las cuestiones de inconstitucionalidad 2.112/1991 y 2.368/1995, en relación con el párrafo primero del artículo 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres (BOE-T-1995-27749), Fundamento Jurídico tercero, párrafo segundo: “Es, por tanto, el arbitraje un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, como declaramos en nuestra STC 43/1988 (RTC 1988, 43), y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del Árbitro o Árbitros. En ese sentido, tal y como ya hemos reiterado en varias ocasiones, el arbitraje se considera ‘un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)’ (SSTC 15/1989 [ RTC 1989, 15], fundamento jurídico 9.°, y 62/1991 [RTC 1991, 62], fundamento jurídico 5.°). Desde este punto de vista, tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la institución arbitral es compatible con la Constitución. Pero la cuestión que tenemos planteada no es la de si el arbitraje, en términos generales, es o no compatible con la Constitución, que, sin duda, lo es, y así lo hemos reconocido en las sentencias citadas por el Abogado del Estado y en otras muchas (SSTC 43/1988, 233/1988, y 288/1993 [RTC 1993, 288]). La cuestión que se nos plantea es si resulta conforme con la Constitución, concretamente con sus artículos 24.1 y 117.3 CE un precepto que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia. El pacto expreso en contrario no elimina, pues, la obligatoriedad del arbitraje para la parte que no lo admita”.

16. Exposición de Motivos, apartado II, párrafo décimo segundo.

17. (JUR 2020, 89473), ECLI:ES:TSJM:2019:13523.

18. CAÍNZOS FERNÁNDEZ, J.A., “Arbitraje: una sentencia muy oportuna del Tribunal Constitucional”, Expansión Jurídico, 3 julio de 2020.

https://www.expansion.com/juridico/opinion/2020/07/03/5efe219b468aeb4e238b4629.html Fecha de consulta: 15 de julio de 2020.

19. (RTC 2020, 46), ECLI:ES:TC:2020:46.

20. En este sentido, el TSJ de Madrid, en su sentencia núm. 33/2017, de 4 de mayo (AC 2017, 563) señaló que: “De ahí el carácter prioritario del análisis de este posible motivo de anulación: es antecedente lógico y jurídico de si el convenio es abusivo por la condición de empresario del arrendador y de consumidor del arrendatario: si el convenio arbitral encomendase la administración del arbitraje a una institución no imparcial, con quiebra del principio de igualdad, el Laudo infringiría el orden público y el convenio sería radicalmente nulo fuera cual fuese la condición profesional de los firmantes y fueran cuales fuesen las circunstancias en que el convenio resultase legalmente posible aun interviniendo un consumidor”.

21. (AC 2017, 536), ECLI:ES:TSJM:2017:4765.

22. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Arbitraje e intervención judicial”, Problemas actuales del proceso iberoamericano, Tomo 1, 2006, Centro de Ediciones de la Diputación provincial de Málaga (CEDEMA), p. 239, afirma que: “el arbitraje descansa sobre una causa jurídica común en todas las legislaciones: el poder de disposición de las partes sobre sus propios derechos. La renunciabilidad de los derechos subjetivos, que adopta diversas modalidades en el campo jurídico material –dice el profesor CARRERAS– tiene también importantes repercusiones en el campo del proceso. Precisamente, uno de los convenios, quizá el más importante, por medio del cual las partes ejercitan aquella facultad dispositiva, es el que tiende a sustraer al conocimiento de los órganos jurisdiccionales públicos la sustanciación y enjuiciamiento de un proceso y de las cuestiones que constituyen su objeto”.

23. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., “La revisión judicial sobre el fondo del laudo: ¿hasta qué punto es licito y conveniente llegar?” El enjuiciamiento civil y penal hoy (coord. Cachón Cadenas y Pérez Daudi), Atelier, 2019, p. 167. El autor realiza un estudio sobre la conveniencia de introducir una revisión del laudo dentro del propio procedimiento habitual o una “segunda instancia arbitral”. Analiza el panorama de Derecho comparado y expone una propuesta o proyecto de laudo como objeto propio de revisión o “segunda instancia arbitral”. Ormazábal concluye que: “más allá de las opiniones, todas ellas respetables, y, frecuentemente, bien fundadas sosteniendo o rechazando la conveniencia el autoridad de la así llamada ‘segunda instancia arbitral’, creo que se trata en cualquier caso de una opción que cuando menos puede resultar atractiva y beneficiosa en ciertos supuestos y satisfacer los intereses de muchos potenciales usuarios del arbitraje, cuyos perfiles, preferencias mentalidad y razones por las que han escogido dicho método de resolver conflictos son frecuentemente bien heterogéneas”.

24. PÉREZ DE PRADA, M.M., “El poder de disposición de las partes sobre el procedimiento de anulación de laudo arbitral”, Newsletter Cuatrecasas núm. 108, 2.° trimestre de 2020, julio de 2020.

25. HINOJOSA SEGOVIA, R., “Comentario a la STC 46/2020, de 15 de junio: El Tribunal Constitucional delimita el concepto de orden público en la anulación de los laudos arbitrales”, La opinión, panorama procesal, El Notario del Siglo XXI, septiembre/octubre 2020, pp. 56-63.

26. FORTUN COSTEA, A., y PÉREZ DE PRADA, M.M., “Award set aside on public policy grounds for arbitrators’ failure to consider relevant evidence (Madrid High Court of Justice)”, Practical Law UK, Thomson Reuters, 2018, pp. 1-5, en el que se pone de manifiesto la tensión existente entre el mundo del arbitraje y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a propósito de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 15/2018, de 5 de abril (AC 2018, 783), ECLI:ES:TSJM:2018:3635, mediante la que se anuló un laudo con fundamento en la infracción del orden público ex art. 41.1. f) al considerar que los dos Árbitros (que emitieron un laudo mayoritario con un voto discrepante) habían valorado irracionalmente la prueba obrante en autos. En este sentido, el Tribunal considera que los Árbitros omitieron el análisis de los actos coetáneos y posteriores, así como otros elementos similares, a pesar de que el Árbitro discrepante los había puesto de manifiesto. El TSJ de Madrid insiste en que su misión consiste en verificar “si la valoración probatoria que realizó el laudo arbitral no resulta arbitraria por apartarse notoriamente del resultado probatorio o por omitir injustificadamente la evaluación de medios probatorios que resulten trascendentes para la resolución de las cuestiones debatidas”.

27. (RTC 2005, 9).

28. DÍAZ-AMBRONA MEDRANO, A., FERNÁNDEZ DE LA MELA NÚÑEZ, J.M., “Instituciones arbitrales y Árbitros. Arquitectura normativa del arbitraje institucional en España: Ley, Estatutos y Reglamento Arbitral”, El arbitraje y la buena administración de la Justicia, FERNÁNDEZ ROZAS, RUIZ RISUEÑO (coords.), CIMA, 2019, en el epígrafe II, afirma que: “Autonomía privada y confianza son dos nociones íntimamente asociadas con la idea de arbitraje. La primera de ellas constituye la médula espinal del arbitraje como institución jurídica. Desde este punto de vista, el arbitraje se conceptúa como una manifestación de la autonomía de la voluntad. La confianza, por su parte, representa el presupuesto necesario del arbitraje como sistema de resolución de conflictos de naturaleza privada alternativo a la jurisdicción. Bajo este prisma funcional, el arbitraje depende de que los operadores políticos y económicos interesados lo perciban como una fórmula justa, confiable y eficaz de resolver disputas. En la arena internacional, el arbitraje ha colmado las necesidades creadas por la ausencia de un sistema de justicia supranacional que permita tutelar los derechos e intereses de los sujetos de Derecho privado. El éxito del arbitraje reside, precisamente, en su idoneidad para dirimir controversias entre compañías de diferentes países con imparcialidad, flexibilidad y eficiencia. La confianza que el arbitraje ha sido capaz de generar como sistema útil –en la medida en que proporciona seguridad jurídica– para la economía de mercado lo convierten en un motor de competitividad empresarial y, en definitiva, en una fuente de prosperidad y bienestar”.

29. (RTC 2021, 17), ECLI:ES:TC:2021:17.

30. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ G., “La revisión judicial sobre el fondo del laudo: ¿hasta qué punto es licito y conveniente llegar?”, El enjuiciamiento civil y penal hoy (coord. Cachón Cadenas y Pérez Daudi), Atelier, 2019, p. 167.

31. VASQUEZ PALMA, M.F., DELGADO CASTRO, J., “El derecho al recurso: lectura constitucional a propósito del sistema recursivo en el procedimiento arbitral chileno”, Revista de Derecho del Estado núm. 45, Bogotá, enero-abril 2020. http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932020000100187 Fecha de consulta: 12 de julio de 2020.

32. (JUR 2015, 16888), ECLI:ES:TSJM:2014:14686.

33. No se excluye la función preventiva del arbitraje, lo que resulta evidente a la luz del artículo 9.1 de la LA en el que se especifica que la controversia puede ser actual (que haya surgido) o futura (que pueda surgir): “el convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. (Énfasis propio).

34. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Arbitraje e intervención judicial”, op. cit., p. 240. En el prólogo a la obra de BERNARDO SAN JOSÉ, A., Arbitraje y jurisdicción: incompatibilidad y vías de exclusión, Granada 2002, Tapia Fernández señala que: “entre jurisdicción y arbitraje se mezclan encontrados sentimientos: es como si el arbitraje deseara no entrar en contacto con la jurisdicción, pero le tranquilizara saber que la jurisdicción está ahí. Las relaciones entre jurisdicción y arbitraje son diversas de contenido y diversas en cuanto a los momentos u ocasiones en los que pueden surgir. De modo genérico se puede decir que tales relaciones se resuelven en tres grupos: a) la jurisdicción como apoyo y asistencia al arbitraje; b) la jurisdicción como control último de la bondad del arbitraje; c) la jurisdicción como exclusión del arbitraje”.

35. MONTESINOS GARCÍA, A., “Algunas reflexiones sobre el convenio arbitral”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2006, pp. 25 y ss.

36. El artículo 37.1 de la LA afirma que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los Árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios”.

37. Propuesta de modificación del artículo 210 de la LEC según el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, publicado el 15 de diciembre de 2020.

38. CALAZA LÓPEZ, S., Rebus sic stantibus, extensión de efectos y cosa juzgada, La Ley, Madrid, 2021; La cosa juzgada, La Ley, Madrid, 2010; “El alcance virtual de la cosa juzgada material”, Actualidad Jurídica Aranzadi, ISSN 1132-0257, núm. 773, 2009, pp. 14-17.

39. La modificación del artículo 43 de la LA, introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, acaba con la distinción que realizaba la anterior redacción del precepto en la Ley 60/2003, en la que se diferenciaba entre “laudo definitivo” y “laudo firme”. Y ello, sin perjuicio de que (lo que parece un olvido del Legislador) el artículo 40 de la LA sigue manteniendo la calificación de “laudo definitivo”. De este modo, el artículo 43 de la LA establece que: “El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”. Vid., ARTACHO MARTÍN LAGOS, M., “La cosa juzgada material del laudo”, Derecho, justicia, universidad, Liber amicorum de Andrés de la Oliva Santos, Ramón Areces, 2016, afirma que la Ley de Arbitraje no regula los efectos procesales del laudo, sino que se limita a proclamarlos. De este modo: “el artículo 43 LA comienza diciendo que el laudo produce efectos de cosa juzgada lo que implica una revisión a la regulación de esta institución procesal en la LEC. Y, de igual modo, el artículo 44 se limita a disponer que la ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la Ley Enjuiciamiento Civil. En este título en el que únicamente se señala que el laudo es ejecutable, aunque contra el mismo se ha ejercitado la acción de anulación contemplando como especialidad la suspensión que el ejecutado pueda solicitar en este caso el artículo 45 LA”. Por otra parte, y en palabras de SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P., “La reforma de la Ley de Arbitraje 2011”, Comentarios a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, 1.ª ed., La Ley, Madrid, octubre 2011 (LA LEY 679/2012): “a) El laudo que dicta el Tribunal Arbitral tiene la misma eficacia que la sentencia firme, que no es otra que la cosa juzgada. b) Que goza de plena eficacia ejecutiva estando de más cualquier referencia a la ejecución provisional. c) Y que la acción de anulación es una acción impugnativa autónoma, un proceso nuevo y distinto con un objeto muy peculiar que es la anulación de una resolución arbitral (y, en ese sentido, muy similar a la revisión)”. https://laleydigital.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAFVSwW7bMAz9mhoLCAROMzTdwYel2a0YtjUYsCMtMQ4zWUokyo379aOcdG0NEKapx_ceaZ0yxXFLZ2lwBt8cOMw2wCkTWDaCQA4kcps9OsDYskRNhMmTQqHn1CtmxwYN49Sm1UReyJfCjmNPN7dmOvEBKEFQhlegCQnhkF86tDiHdgY_td6FFwRLcHTk33HTgUwWHjRLgl5NKqa_yXVNiwQmoztlpgiRdhQv6lg0pj7DBbhbejjGMHDioPPMwczgz6sXNG8gZUafHb5V1Liu4AOI-2PuPE6WMMu1HHos8-ZJyVAK4DMNAUbdZxL2EnRqX85DeyD96vMIR7XoGOPkRaWKnY_66qjoRyV076b5_0c-jUWVilGa9s82lEphT9yzU_JpHZHK-Nf-WZVGH_zYN9uYqRJsU7Oo65uVKbHQWGp81rjTuNf4Uup1hUZ04ZtgmkXJeaAtts1dFaKluB6bupIg6H5R0jTtw_N3HLjTXQW_xnhRY2ubzbbWZ7Fa3S9vq4Fi-THNb-7KBar23O0fNeSCT4TR7H9gR83TPkR51H3OMR3PlfN_1crTdH7BDkzPDXtL5weM9qu35YZfGdZZRFVa8ZeOyjh9b1DoAfXK2au_f1kut8sZAwAAWKE Fecha de consulta: 15 de noviembre de 2018.

40. La LEC señala que: “2. Solo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos (…). 2.° Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (de conformidad a la redacción dada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles)”.

41. En lógica consecuencia, el auto del TC, 259/1993, de 20 de julio de 1993 (RTC 1993, 259), determina: “la función que ejerce el Árbitro es para-jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, y en ese ‘casi’ está el quid de la cuestión. Efectivamente, la inexistencia de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder”. ECLI:ES:TC:1993:259A.

42. TESO GAMELLA, P., ARONZAMENA LASO, Á., Comentario a la Constitución Española, Tirant Lo Blanch, Tomo I, 2018, pp. 1.666-1.667 [PÉREZ TREMPS P., SAIZ ARNAIZ, A. (dirs.); MONTESINOS PADILLA, C., (coord.)]. De este modo, se configura el principio de exclusividad jurisdiccional que supone que “la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado únicamente puede ser atribuida a los órganos integrantes del poder judicial”. La exclusividad jurisdiccional conlleva la prohibición de que cualquier otro órgano se atribuya potestad jurisdiccional.

43. GARCÍA PÉREZ, M., “El arbitraje y la Constitución española de 1978. Una reflexión desde el derecho público”, Los retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada: Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I Internacional), A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011 / coord. por Ana María Neira Pena; Agustín-J. Pérez-Cruz Martín (dir.), Xulio Ferreiro Baamonde (dir. congr.), 2012, pp. 438-439. También, CREMADES SANZ-PASTOR, J.A., El arbitraje de derecho privado en España.,Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 45. BARONA, S., “Arbitraje en España: A la búsqueda de un lugar adecuado en el marco de la justicia”; BARONA, S., (dir.), Arbitraje y justicia en el siglo XXI, Navarra, Civitas, 2007, p. 47.

44. DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal Civil Español, Tomo II, Madrid, 1943, p. 484, recoge que F. CARNELUTTI utilizó la expresión “equivalente jurisdiccional”.

45. CORDÓN MORENO, F., El arbitraje de Derecho Privado. Estudio breve de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, Civitas, 2005.

https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F22930%2Fv1.2&titleStage=F&titleAcct=i0ace3e33000001506fa2e81fbff4fa66#sl=e&eid=64288183c66b0279a833b618131f3443&eat=er_mark_1&pg=&psl=&nvgS=true&tmp=425 Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2018.

46. (RTC 2013, 288), ECLI:ES:TC:1993:288.

47. HIERRO HERNÁNDEZ MORA, A., e HINOJOSA SEGOVIA, R., “Artículo 37”, Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre), Coordinador González Soria, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 519 y ss., enfatizan la concisión y falta de estructura del precepto.

48. (RTC 2018, 1), ECLI:ES:TC:2018:1.

49. GARCÍA TORRES, J., “Paradojas constitucionales del arbitraje: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018 y sus votos particulares”, El arbitraje y la buena administración de la Justicia, Coordinadores Fernández Rozas, JC., y Ruiz Risueño, F., CIMA, 2019, considera que: “El § 3 del voto particular del Sr. Xiol se titula ‘[l]a falta de legitimación del Tribunal para interpretar el art. 203 de la Directiva 2009/138/CEE’ (Solvencia II). Para el disidente, el Tribunal Constitucional ‘hubiera debido limitarse a explicar por qué en este caso estamos legitimados para entrar a conocer de la constitucionalidad de una norma interna, el art. 76 e) LCS, aun cuando sea el resultado de la transposición de una directiva comunitaria; o, alternativamente, plantear una cuestión prejudicial si consideraba necesario pronunciarse sobre el alcance de la directiva en un punto que dista mucho de ser claro’. Ciertamente puede compartirse que el art. 6 de la Directiva 87/344/CEE-203 de la Directiva Solvencia II ‘dista mucho de ser claro’. Pero creo que la sentencia mayoritaria justifica sobradamente lo que el voto particular califica de ‘interpretación’, y que más bien podría conceptuarse como constatación negativa preparatoria de un juicio de constitucionalidad sobre el modo en el que el Legislador español ha hecho uso del margen de elección del que goza el Estado miembro a la hora de trasponer una directiva. Según el art. 288 TFUE, ‘[l]a directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios’. Hay, pues, un margen de elección para el destinatario, y en nuestro caso el FJ 5 de la sentencia mayoritaria no pretende otra cosa que deslindar negativamente este espacio de discrecionalidad o libertad configurativa del que goza el Reino de España. Tras recordar que ‘[a] este Tribunal no le corresponde establecer cuál sea la interpretación correcta del Derecho de la Unión’, constata (‘sí debe constatar’) que del art. 6 de la Directiva de 1987 203 de Solvencia II (i) no se desprende que la utilización del procedimiento arbitral u otro comparable ‘excluya el acceso a la jurisdicción ordinaria’, ni (ii) ‘cuál deba ser y cómo deba funcionar’ el recurso ‘a una instancia jurisdiccional’ que el precepto garantiza mediante el sintagma ‘sin perjuicio’. Lo que viene a sostener la mayoría del Tribunal es que, en el margen de elección que al Reino de España deja el art. 288 TFUE, la ejecución de la Directiva debe hacerse excluyendo las opciones de desarrollo inconstitucionales, corolario evidente de la supremacía constitucional. No hay cuestión con el principio de primacía porque, por definición, éste se ceñiría a la obligación de resultado, sin alcanzar al margen de discrecionalidad electiva reservado al Estado miembro. De ahí que la sentencia mayoritaria concluya, a mi modesto entender acertadamente, que ‘[l]a norma nacional [art. 76 e) LCS] no ha apurado el margen de apreciación que le otorgaba la europea a fin de permitir una transposición que concilie, en la mayor medida posible, el cumplimiento pleno y tempestivo de las obligaciones del Estado en el seno de la Unión con las exigencias constitucionales del art. 24 CE en relación con el arbitraje”.

50. (AC 2018, 792), ECLI: ES:TSJAS:2018:1171.

51. DE PRADA RODRÍGUEZ, M., y PÉREZ DE PRADA, M.M., “Consecuencias prácticas de la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje: a propósito de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12 de abril de 2018”, Revista de Fiscalidad Internacional y Negocios Transnacionales, Thomson Aranzadi, enero-abril 2019, pp. 103-116, analizaron con más detalle la STSJ de Oviedo, 2/2018, de 12 de abril de 2018 (AC 2018, 792) y, en concreto, las consecuencias prácticas de la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje en ese supuesto.

52. OLIVENCIA RUIZ, M., “El arbitraje en España. Impacto de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003”, Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4/2012, 6 de marzo de 2012. https://www.cuatrecasas.com/es/publicaciones/el_arbitraje_en_espana_impacto_de_la_ley_112011_de_reforma_de_la_ley_602003_revista_juridica_de_catalunya_n_42012.html Fecha de consulta: 22 de noviembre de 2018.

53. BEISTEINER, L., “Chapter III: The Award and the Courts, To Be or Not to Be an Arbitrator – On the Nature of Emergency Arbitration”, Austrian Yearbook on International Arbitration, 2020. http://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-austrian-yb-2020-016-n?q=legal%20nature%20of%20arbitration&dateperiod=6 Fecha de consulta: 1 de febrero de 2021.

54. GARCÍA TORRES, J., “Paradojas constitucionales del arbitraje: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018 y sus votos particulares”, op. cit, sostiene que: “Un ejemplo de lo que entiendo por uso incorrecto o abusivo de la doctrina del ‘equivalente jurisdiccional’ nos lo ofrece la STSJ Madrid, CP, 49/2018, de 13 diciembre 2018, (AC 2019, 230), ECLI:ES:TSJM:2018:12822. No nos interesa de ella el rechazo a aceptar el desistimiento del demandante, consentido por el demandado, aunque también a este propósito se invoca el ‘equivalente jurisdiccional’ (FJ 1.°). Lo que precisa comentario son los ‘parámetros de enjuiciamiento’ que expone en el FJ 2.° Bastará transcribir estos dos párrafos: Del mismo modo que el arbitraje es un ‘equivalente jurisdiccional’ –idea en la que el Tribunal Constitucional se ratifica reiterada y categóricamente en la sentencia 1/2018, de 11 de enero–, el Laudo, correlato de la sentencia judicial y de eficacia análoga a la misma, tiene unas exigencias de motivación que lo son en garantía de la exclusión de la arbitrariedad tanto para las partes, como, en sede de fiscalización judicial –donde ya no rige la confidencialidad contractual–, para la confianza legítima de la propia sociedad en el recto proceder de quien juzga o lauda”.

55. (JUR 2019, 334751), ECLI:ES:TSJM:2019:11025.

56. DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.; VEGAS TORRES, J. Curso de Derecho Procesal Civil I y II. Parte especial, op. cit., p. 587.

57. En ocasiones se ha señalado que el arbitraje comercial internacional es “autosuficiente”, por lo que ha resultado ser muy satisfactorio en campos del derecho como el mercantil o antitrust, donde existía una mayor incredulidad acerca de los beneficios que el arbitraje podía ofrecer. LÓPEZ-GALDÓS, M., “Arbitration and Competition Law: Integrating Europe Through Arbitration”, en NIHOUL, P., DE STEFANO G., et al. (eds), Journal of European Competition Law & Practice, Oxford University Press 2016, Volume 7, Issue 6, pp. 383-392.

58. FERNÁNDEZ BUJÁN, A., “Contribución al estudio de los arbitrajes de derecho público en la experiencia jurídica romana”, Revista General de Derecho Romano, núm. 21, 2013, pp. 83-84.

59. En palabras de GAILLARD GOLDMAN, F., “Chapter III: The Status of the Arbitrators”, International Commercial Arbitration, Gaillard & Savage, 1999, el principio de inmunidad de los Árbitros en países con un sistema de derecho anglosajón trata de proteger la institución y la función de los Árbitros (su integridad e independencia del procedimiento judicial) no al Árbitro considerado como un individuo. http://www.kluwerarbitration.com/document/ipn20064?q=immunity%20of%20arbitrators Fecha de consulta: 10 de diciembre de 2018.

60. El artículo 234 del TCE era el anterior artículo 177 del Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1958.

61. POUDRET, J.F., BESSON, S., Comparative Law of International Arbitration, Sweet & Maxwell, 2.ª ed., 2007, pp. 5-7.

62. BETANCOURT, J.C., “El arbitraje comercial internacional como mecanismo primario de solución de conflictos”, en ADR, ODR Y JUSTICIA DEL FUTURO: Propuestas y medidas que eviten la judicialización de conflictos, Thomson Reuters Aranzadi, 2019. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F221844006%2Fv1.1&titleStage=F&titleAcct=i0ace3e33000001506fa2e81fbff4fa66#sl=p&eid=c8712ecda365960e6a64c32ef03b5d3f&eat=a-222223836&pg=1&psl=&nvgS=false Fecha de consulta: 24 de enero de 2020.

BETANCOURT cita a PAULSSON en relación con la teoría autónoma del arbitraje, pues entiende que “la fuerza obligatoria de todo laudo arbitral internacional se podría desprender del propio contrato de arbitraje internacional e independientemente de cualquier sistema jurídico”. PAULSSON, J., “Arbitration Unbound: Award detached from the Laws of its Country of Origin” The International and Comparative Law Quarterly, 1981, pp. 358-387.

63. Respecto a los orígenes históricos del arbitraje, entre otros, vid., PÉREZ-LUÑO ROBLEDO, E., La reforma del arbitraje de 2011. Presupuestos, antecedentes y alcance, Capítulo I. “Aproximación histórica al arbitraje en el sistema jurídico español”, Tirant Lo Blanch, 2011. BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2004 pp. 47 y siguientes.

64. CREMADES, B., “El arbitraje internacional en la encrucijada de la crítica”, Cremades y Asociados, pp. 1-100.

https://www.cremades.com/pics/contenido/EL%20ARBITRAJE%20INTERNACIONAL%20EN%20LA%20ENCRUCIJADA%20DE%20LA%20CRITICA%20logo.pdf Fecha de consulta 20 de diciembre de 2020.

Muy expresivas son las palabras con las que Luis DÍEZ-PICAZO concluye su contestación al magnífico discurso de Antonio FERNÁNDEZ DE BUJÁN con ocasión de su recepción como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación que tuvo lugar el 20 de enero 2014: “Es muy posible que en el desarrollo en nuestros días en los arbitrajes haya tenido una participación muy importante la figura de los arbitrajes administrados. Instituciones de tanto arraigo como las cámaras de comercio han creado sus cortes de arbitraje y esta vía de institucionalización ha sido, sin duda alguna, un factor de dinamización. Es verdad que ello ha aumentado la complejidad de los arbitrajes y un ejemplo de ello puede verse en los estatutos de la Cámara Internacional de Comercio de París, que ha crecido también de forma exponencial, pero todo ello, sin necesidad de entrar ahora en la materia, es prueba cuando menos indiciaria de que en los rastros históricos del arbitraje no se encuentran algunas relevantes figuras del arbitraje actual”. Estas palabras se encuentran recogidas en FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “La deuda histórica del arbitraje moderno. Concordancias entre la Ley 60/2003, de Arbitraje y el derecho arbitral griego y romano”, Dykinson, Madrid, 2017. Distinta es la opinión de Evelio VERDERA, quien en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación afirmaba que en el concepto del arbitraje: “se han acortado las distancias y las incomprensiones entre el quehacer tradicional de los historiadores del derecho y los estudiosos del derecho positivo, de los procesalistas e internacionalistas, con resultados muy alentadores en el estudio de una institución que ha dejado de ser, felizmente, un ‘conclusus hortus domini’, de ninguno de ellos”. En esa línea se encuentra FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “La deuda histórica”, op. cit. p. 21: “el actual procedimiento arbitral sigue siendo, en esencia, muy semejante al procedimiento arbitral romano, del que trae su fundamento, origen y características específicas ‘(…)’. Del análisis de las concordancias examinadas entre el derecho romano justinianeo y la legislación actual en materia de arbitraje, cabe deducir la base romanística del arbitraje actual, en atención a la similitud existente entre numerosos textos romanos y las normas reguladoras de los distintos aspectos y soluciones previstas en la Ley española de arbitraje y en el arbitraje internacional”, op. cit., p. 100: “No cabe duda de que el arbitraje es una institución con antecedentes en la lejana historia del derecho. Lo que sucede es que el moderno arbitraje internacional tiene sus raíces recientes. Surge con ocasión de la globalización del comercio y de los movimientos de capitales en el pasado siglo veinte y la ratificación de los tratados específicos de arbitraje internacional. Difícil resulta en la práctica buscar sus características más allá de quienes en nuestra generación han protagonizado este peculiar sistema de solución de conflictos”.

65. Textualmente decía el artículo 1821 del CC: “Lo dispuesto en el capítulo anterior sobre transacciones es aplicable a los compromisos (…)”. Respecto de los artículo 1820 y 1821 del CC se pronuncia OGAYAR AYLLON, T., “Tomo XXII-Vol. 2.°, “Artículos 1809 a 1821 del Código Civil y Ley de Arbitrajes de Derecho Privado”, Comentarios al Código Civil, coord. ALBALADEJO M., vLEX, 2007: “El contrato de compromiso estaba regulado en dos textos legales: en primer lugar, en el capítulo II objeto de este comentario, y, con más detalle, en el Tít. V del Lib. II de la LEC, dedicado a los juicios de Árbitros y de amigables componedores, en dos secciones (arts. 790 a 839), con un juicio arbitral tipo y, como variante, la amigable composición. Dicho capítulo II comprendía sólo dos artículos, de mera referencia, por lo que la regulación directa del contrato de compromiso en el C. c. no existía, puesto que quedaba prácticamente reducida a cero. Nada disponía de los requisitos de este contrato ni de la idoneidad de los Árbitros, materias que reglamentaba la Ley procesal, y que fue el motivo por el que por algunos tratadistas se considerase al arbitraje como institución procesal. (…). Contrastaba con esta ausencia de regulación el sistema híbrido que contenía la Ley procesal. Así, era preceptiva la intervención del secretario judicial para dar fe de las actuaciones arbitrales; si no había mayoría absoluta en el voto de los Árbitros, recobraba el Juez de Primera Instancia su jurisdicción, confiriéndosele intervención dirimente, a pesar de que había sido eliminado por los interesados; siempre cabía contra el fallo de los Árbitros (denominado sentencia por el artículo 818 de la Ley procesal) recurso de apelación en ambos efectos ante la Audiencia Territorial, con lo que la eliminación de la jurisdicción ordinaria era sólo para la Primera Instancia”.

66. ROGEL VIDE, C., Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y contratos, Reus, Madrid, 2008, p. 186.

https://books.google.es/books?id=rLpUDwAAQBAJ&pg=PA186&lpg=PA186&dq=articulo+1820+c%C3%B3digo+civil+el+contrato+de+compromiso&source=bl&ots=rPg4H5JBvh&sig=meFTo2Yx4TsKifYg-RRHt5qj9bA&hl=en&sa=X&ved=2ahUKEwjw0Yqi3OncAhXKa1AKHbCBAtIQ6AEwCHoECAQQAQ#v=onepage&q=articulo%201820%20c%C3%B3digo%20civil%20el%20contrato%20de%20compromiso&f=false Fecha de consulta: 27 de diciembre de 2018.

67. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., “La situación actual de arbitraje comercial en España: perspectivas de futuro”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. III, 1986, p. 1, realiza una crítica a esta regulación y la califica de “una auténtica disposición anti-arbitraje”.

68. BOE 293, de 7 de diciembre de 1988, pp. 34.605-34.609.

69. Los artículos 1820 y 1821 del CC fueron expresamente derogados por la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, si bien la Ley de 22 de diciembre de 1953 ya había sustituido su contenido con anterioridad. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Comentarios al Código Civil, Tomo IX, Tirant Lo Blanch Tratados, Valencia, 2013, p. 12.459.

70. BOE 358, de 24 de diciembre de 1953, pp. 7587-7591.

71. En su brillante artículo, TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Arbitraje e intervención judicial”, op. cit., pp. 235-236, cita al profesor GUASP y hace referencia a la importancia de esta institución que ha sido puesta de relieve por la doctrina científica española desde hace más de medio siglo desde el punto de vista jurídico: “Y, en el mismo sentido, de resaltar la importancia jurídica de la institución, el profesor FENECH afirmó el innegable interés que la institución de arbitraje ha despertado en todos los juristas, por la necesidad profunda que de la institución arbitral tiene la vida jurídica de cualquier país; sobre todo, en la vida y en el tráfico mercantil, donde la rapidez es una exigencia superior a la seguridad jurídica en la aplicación del derecho, el arbitraje ha sido siempre el medio más indicado para evitar las dilaciones de una instancia judicial. Sin embargo, a pesar de su tradición histórica y la importancia teórica que los autores han querido ver en la institución, lo cierto es que el arbitraje de derecho privado no termina de enraizar en la sociedad española e Iberoamericana. A pesar de todo, dice el profesor MONTERO AROCA, a pesar de esa es la situación más que milenaria, lo cierto es que en España no hemos tenido ni tenemos lo que cabría denominar una cultura arbitral”.

72. ROCA MARTÍNEZ, J.M., “VI. Constitución, Jurisdicción y Arbitraje. Superación de viejos recelos”, Cuestiones actuales de Derecho Procesal: reformas procesales, coord. RODRÍGUEZ TIRADO, A.M., Mediación y Arbitraje, Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 159-160, al estudiar la relación entre el arbitraje y la constitución, nos recuerda la competencia exclusiva del Estado para legislar sobre arbitraje. A este respecto, formalmente, la regulación sobre arbitraje se dicta al amparo del artículo 149.1.6.° y 8.° CE, que atribuyen competencia exclusiva al Estado para legislar sobre: “Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas” y “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de Leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. Así, el TC justifica la competencia exclusiva del Estado en materia de arbitraje al considerar que goza de naturaleza procesal (STC 62/1991, de 22 de marzo).

73. PÉREZ-LUÑO ROBLEDO, E., La reforma del arbitraje de 2011. Presupuestos, antecedentes y alcance, op. cit, señala los objetivos de la Ley: “Esta Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, se propuso remediar las deficiencias de la anterior, a la que considera ‘concebida para la solución arbitral de conflictos de Derecho civil en el más estricto sentido de la palabra’ e inservible para el tráfico mercantil y el internacional. Para ello, diseña un procedimiento arbitral con más amplio ámbito de libre autonomía de la voluntad e invoca la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en el sentido de que ‘el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial’, como medida tendente ‘a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales’. Una justicia alternativa, en fin, con ventajas sobre la ordinaria y en descargo de ésta. Entre los aspectos más positivos de la Ley de 1988, pueden citarse los siguientes: la admisión del arbitraje institucional; la mayor libertad en la designación de Árbitros; la aplicación del principio dispositivo en la regulación del procedimiento, sin más límite que el respeto a los principios procesales de audiencia de las partes, contradicción e igualdad y a las pocas normas imperativas de la Ley; el menor formalismo y la mayor atención al arbitraje internacional (ejecución de laudos extranjeros y normas de Derecho internacional privado). La Ley de 1988 supuso un avance y un intento de evitar los defectos de su precedente”.

74. STAMPA CASAS, G., “Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de Arbitraje”, Diario La Ley núm. 5785, Sección Doctrina, 21 de mayo de 2003, Año XXIV, Ref. D-120, La Ley.

75. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones de Justicia e Interior, Sesión núm. 16, de 14 de febrero de 2001, núm. 149, p. 4.283. http://www.congreso.es/public_oficiales/L7/CONG/DS/CO/CO_149.PDF Fecha de consulta: 4 de enero de 2019.

76. Publicada por la CNUDMI el 21 de junio de 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006.

77. Téngase en cuenta que, en palabras de FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Anuario de Justicia Alternativa (…) op. cit., p. 171, el arbitraje nació en el ámbito del comercio internacional.

78. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html. Fecha de consulta: 8 de enero de 2019.

79. ARIAS LOZANO, D., “El Arbitraje Internacional”, Revista Jurídica de Castilla y León Arbitraje y Mediación, núm. 29, 2013, p. 6.

80. OLIVENCIA RUIZ, M., “El Laudo extemporáneo”, Spain Arbitration Review, núm. 19/2014, p. 18. https://studylib.es/doc/4757169/el-laudo-extempor%C3%A1neo Fecha de consulta: 1 de febrero de 2019.

81. OLIVENCIA RUIZ, M., “El arbitraje en España (…)”, op. cit. Ibídem. https://www.cuatrecasas.com/es/publicaciones/el_arbitraje_en_espana_impacto_de_la_ley_112011_de_reforma_de_la_ley_602003_revista_juridica_de_catalunya_n_42012.html Fecha de consulta: 1 de febrero de 2019.

82. En plano internacional, el Convenio de Nueva York de 1958 (artículo II.2) prevé lo siguiente con respecto al convenio arbitral: “La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. Por su parte, el Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional redactado en Ginebra el 21 de abril de 1961, artículo I.2. a), que complementa al Convenio de Nueva York, establece que: “A los fines de la aplicación del presente Convenio, se entenderá por: a) ‘acuerdo o compromiso arbitral’, bien sea una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en las relaciones entre Estados cuyas Leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas Leyes”.

83. GÓMEZ JENE, M., “El Convenio Arbitral: Statu Quo”, Cuadernos de Derecho Transnacional, núm. 2/2017 (octubre).

84. PERALES VISCASILLAS, P., Arbitrabilidad y Convenio Arbitral, Ley 60/2003, de Arbitraje y Derecho Societario, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2005. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F181752429%2Fv1.2&titleStage=F&titleAcct=i0ace3e33000001506fa2e81fbff4fa66#sl=0&eid=b3c1cd152bddfe6fd7cc0bb8fc1f864b&eat=%5Bbid%3D%221%22%5D&pg=&psl=e&nvgS=false Fecha de consulta: 3 de febrero de 2019.

85. CAPIEL, L., “El principio de kompetenz-kompetenz en España”, Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, núm. 8, Sección CEA-40, Segundo cuatrimestre de 2010, La Ley (La Ley 7890/2010).

86. En similares términos se pronuncia la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Documentos de las Naciones Unidas A/40/17, anexo I y A/61/17, anexo I) (Aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) el artículo 7.1. de CNUDMI Definición del acuerdo de arbitraje (Aprobado por la Comisión en su 39.° período de sesiones, celebrado en 2006): “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no”.

87. Esta disposición fue evidentemente inspirada por el artículo 8 de la Ley Modelo, según el que: “El Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”.

88. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Arbitraje e intervención judicial”, op. cit., p. 244, a juicio de la autora, “el Tribunal al que se le plantea la excepción procesal de falta de jurisdicción por estar la cuestión litigiosa sometida a arbitraje, no debería, a mí juicio realizar ninguna indagación más allá de la pura constatación de la existencia y vigencia del convenio sin perjuicio de que, tramitado el procedimiento arbitral y dictado el laudo correspondiente, la parte que se sienta perjudicada puede ejercitar la acción de anulación del laudo alegando los motivos de nulidad o invalidez del convenio arbitral, varias son las razones que me llevan a esta conclusión. La más importante, la consideración de la propia esencia del arbitraje que exige la mínima intervención judicial por la propia voluntad de las partes. Junto a ella la que descansa en el principio admitido en esta legislación arbitral que se conoce como kompetenz-kompetenz que otorga los Árbitros la competencia para controlar la validez del mismo convenio arbitral. Pero, además, entiendo que el trámite legal de la declinatoria de jurisdicción (excepción procesal interpuesta y resuelta con carácter previo) no es adecuado para discutir los motivos de nulidad o anulabilidad del convenio arbitral en este momento procesal. Sin duda, la posterior acción de impugnación del laudo (invocando nulidad o invalidez del convenio arbitral) será cauce adecuado para sustanciar tal pretensión. Por todo ello, me parece que el control judicial, en este momento, se deberá limitar a la existencia y vigencia actual del convenio; pero nada más”.

89. Ref. BOE-A-2015-10727.

90. A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil explica que la modificación del artículo 11 de la LA tiene como objetivo reforzar la eficacia de la institución arbitral: “La modificación del artículo 11 de la Ley de Arbitraje viene exigida por el cambio en el tratamiento procesal de la jurisdicción que la presente Ley opera. Pero, además, ha de contribuir a reforzar la eficacia de la institución arbitral, pues será posible, en adelante, que la sumisión a Árbitros se haga valer dentro del proceso judicial de modo que el Tribunal se abstenga de conocer al comienzo, y no al final, de dicho proceso, como ocurría a consecuencia de configurar como excepción dilatoria la alegación de compromiso”.

91. GAILLARD GOLDMAN, F., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, pp. 123-125: “El Convenio de Nueva York nació con objeto de complementar el Protocolo de Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927, así como reforzar la autonomía del arbitraje internacional”.

92. Véase la Introducción del Convenio de Nueva York, en la que la CNUDMI explica que: “La finalidad principal de la Convención es evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Un objetivo secundario de la Convención es exigir que los Tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un Tribunal Arbitral”.

93. MORENO RODRÍGUEZ, J., Contratación y arbitraje, CEDEP, 2010, pp. 50-51, incide en que: “Ahora bien, un hito para la consolidación del arbitraje internacional –y el universalismo consecuente– lo marca la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, propiciada por las Naciones Unidas y hoy día ratificada por más de ciento cincuenta países”. Calificada por Lord MUSTILL como “la más efectiva instancia de legislación en la historia del Derecho comercial”, por GOODE como “astonishingly succesful” y por WETTER como el “pilar en el cual descansa el edificio del arbitraje internacional”, la Convención de Nueva York prevé condiciones uniformes para la ejecución de los laudos arbitrales en los países adherentes, amén de confirmar el criterio de que las partes se rigen por el derecho que elijan. Si hoy día resulta mucho más fácil ejecutar un laudo extranjero que un juzgamiento foráneo, ello debe atribuirse, fundamentalmente, a las virtudes de la Convención de Nueva York. De hecho, es difícil encontrar en casos publicados “horror stories” de no ejecución de laudos, a los que VAN DEN BERG califica como “unfortunate few” –los resultados de una investigación indican que solo en alrededor de un diez por ciento de los casos se deniega ejecución–. Este extraordinario instrumento no solo facilitó la propagación –cual reguero de pólvora– del arbitraje en el mundo, sino también abrió las compuertas al derecho transnacional. Como muestra basta un botón. La Declaración de la Conferencia de El Cairo de la International Law Association, de 1992, alusiva a la Convención de Nueva York, se ha expedido contundentemente en los siguientes términos: “El hecho de que un Árbitro internacional haya sustentado un laudo en normas transnacionales (principios generales del derecho, principios comunes a muchos derechos, derecho internacional, usos del comercio y expresiones análogas), en vez del derecho de un Estado determinado, no debería, por sí mismo, afectar la validez o el carácter ejecutorio del laudo, cuando las partes acordaron que el Árbitro aplicaría normas transnacionales, o cuando las partes guardaron silencio respecto al derecho aplicable”.

94. GÓMEZ JENE, M., “El Convenio Arbitral: Statu Quo”, Cuadernos de Derecho Transnacional, núm. 2/2017, pp. 1-44.

https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/3862 Fecha de consulta: 11 de febrero de 2019.

95. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Comentarios al Código Civil, Tomo VI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 7.980-7.981: “El artículo 1091 CC se refiere exclusivamente a las obligaciones de origen contractual (…) la STS de 20 de junio de 2020 (RJ 2000/5296) identifica en los arts. 1091 y 1255 CC los elementos básicos del principio de autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento”.

96. CALVO CORBELLA, J.C., “Eficacia impeditiva de la actuación de los Tribunales como consecuencia de la celebración de convenio o cláusula arbitral”, Spain Arbitration Review, Revista del Club Español del Arbitraje, núm. 5, Sección Artículos, 2009, Wolters Klower España (La Ley 13535/2009).

97. Resulta interesante citar en este punto la sentencia dictada por la Corte Suprema Federal de Estados Unidos de 8 de enero de 2019, en el caso Henry Schein, Inc. et al. V. Archer and White Sales, Inc, mediante la que se reconoce el alcance material del convenio arbitral a “cuestiones liminares” a pesar de que la aplicabilidad del convenio al caso en concreto sea completamente infundada (lo que es denominado como “wholly groundless”), mientras exista una “prueba clara e inequívoca” de que la voluntad de las partes era someter esa cuestión a arbitraje y no a jurisdicción. De este modo, se ensalza la vertiente negativa del principio kompetenz-kompetenz. TENT ALONSO, P., “La culminación de la concepción contractualista del principio kompetenz-kompetenz en su variante negativa: La sentencia Henry Schein Inc. v. Archer & White Sales Inc. de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2019.

http://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-raci-2019-01-002?q=kompetenz%20kompetenz Fecha de consulta: 21 de abril de 2020.

98. (RJ 2006, 5348).

99. Este artículo fue inspirado por el artículo 5 de la Ley Modelo que, de forma idéntica, prevé que: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún Tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga”.

100. (RJ 2006, 1881).

101. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Arbitraje e intervención judicial”, op. cit., p. 239-240: “El convenio arbitral ya sea único (como actualmente ocurre en la legislación española) ya sea doble (cláusula compromisoria y contrato de compromiso) como en la legislación chilena, uruguaya, venezolana o portuguesa se convierte así en la fuente ordinaria del arbitraje, un efecto jurídico de doble faz paréntesis recogido en el artículo 11.1 de la LA: por una parte, impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (efecto negativo del convenio arbitral); y, por otra, obliga a las partes a cumplir lo estipulado, que no es otra cosa que el acuerdo de las partes de desplazar la jurisdicción encomendado a los Árbitros la solución de los conflictos que puedan surgir con relación a la cuestión concreta (efecto positivo). Sendas manifestaciones despliegan su eficacia impregnando la entera institución del arbitraje, de tal modo que los asuntos sometidos a esta regulación se ven de la intervención de cualquier Tribunal jurisdiccional, a no ser en los casos tasados que prevea expresamente la Ley”.

102. ROMERO, M y FUERTES, N., “La declinatoria por sumisión a arbitraje y posibles problemas prácticos”, Economist & Jurist, ISSN 2444-3166, Vol. 23, núm. 187, 2015, p. 72.

103. Téngase presente la redacción dada por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo: “Artículo 63. Contenido de la declinatoria, legitimación para proponerla y Tribunal competente para conocer de ella. 1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del Tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a Tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a Árbitros o a mediadores, excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante. También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el Tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones. 2. La declinatoria se propondrá ante el mismo Tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el Tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al Tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación”.

104. La formulación de declinatoria no supone la renuncia presunta a la sumisión a arbitraje. Sentencia núm. 886/2004, de 15 de septiembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo (RJ 2004, 5476): “En primer lugar, la cuestión clave en este asunto y esencia del recurso de casación es si la formulación de una cuestión de competencia por declinatoria implica la renuncia presunta que establece el artículo 11.2, segundo inciso, de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), de arbitraje, aplicable al presente caso, en el sentido de si aquella formulación es una ‘gestión procesal que no sea proponer en forma la declinatoria’ como dice el citado texto legal (rectius, alegar la excepción de sumisión a arbitraje). La respuesta es negativa. La parte ejercita el derecho a que se declare el Juez competente, ‘Juez ordinario predeterminado por la Ley’ que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y tan sólo éste –una vez señalado– será el que puede decidir si se aprecia o no la excepción de sumisión a arbitraje. en definitiva, formular cuestión de competencia territorial no implica la renuncia presunta a la sumisión a arbitraje”.

105. (JUR 2019, 35385), ECLI:ES:TS:2019:282A.

106. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia núm. 640/2017, de 24 de noviembre, (RJ 2017, 5065), ECLI:ES:TS:2017:4091, la incompetencia de jurisdicción debe ventilarse por el trámite del recurso extraordinario por infracción procesal no del recurso de casación: “Al hilo de lo expuesto, hemos declarado que el interés casacional no puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de referirse a las normas sustantivas aplicables a la cuestión objeto del proceso, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, en que se fundamente el interés casacional alegado”.

107. (RJ 2017, 3021), ECLI:ES:TS: 2017:2500.

108. LÓPEZ DE ARGUMEDO, A., y BALMASEDA, C.: “La controvertida validez de las cláusulas híbridas y asimétricas en Europa. A propósito del auto de 18 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid”, La Ley, núm. 825, 2014.

109. En palabras de ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, 2019, pp. 605-606: “La Exposición de Motivos se resalta el título dedicado a las competencias de los Árbitros en dos materias específicas y significativas: la decisión sobre su propia competencia en la potestad para adoptar medidas cautelares por ser los aspectos sobre las que incide la reforma. A) Se consagra la separación del convenio arbitral respecto del contrato principal de manera que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal otorgando a los Árbitros la facultad de juzgar sobre la validez del convenio arbitral. Esta facultad implica en enjuiciamiento sobre todas las cuestiones que puedan optar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia, excepción hecha, claro, de las relativas a las personas de los propios Árbitros. Las excepciones deberán oponerse ad limine y a más tardar, en el momento de presentar la contestación. B) se reconoce la facultad de adoptar medidas cautelares salvo pacto en contrario (artículo 23 1 de la Ley de Arbitraje) y señala que, en todo caso, tales medidas no son incompatibles con la adopción judicial de medidas similares la Exposición de Motivos menciona el carácter alternativo y concurrente de las medidas sin perjuicio de la vigencia el principio de buena fe procesal”.

110. “Artículo 22. Potestad de los Árbitros para decidir sobre su competencia:

1. Los Árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los Árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral.

2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los Árbitros impida oponerlas. La excepción consistente en que los Árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito.

Los Árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada.

3. Los Árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los Árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral”.

111. DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I.; VENEGAS GRAU, C., “De la competencia de los Árbitros: artículos 22 y 23”, Comentario a la Ley de Arbitraje, (Coordinadores: A. De Martín Muñoz y S. Hierro Anibarro), Barcelona, 2006, pp. 396 y ss.

112. Tal y como deja sentado la sentencia núm. 3/2018, de 21 de mayo, del TSJ de Navarra (RJ 2018, 3006), ECLI:ES:TSJNA:2018:232, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (RJ 2017, 3021) considera que el Legislador ha optado por esta segunda tesis (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera tesis (fuerte) “en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje”, al declarar en el artículo 22 de la Ley 60/2003 a los Árbitros “competentes para pronunciarse sobre su propia competencia”, a reserva de la eventual revisión de su decisión mediante la acción de anulación del laudo. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 28/2019, de 8 de abril, del TSJ de Cataluña (RJ 2019, 3957), ECLI:ES:TSJCAT:2019:4085.

113. GÓMEZ JENE, M., Arbitraje Comercial Internacional, 1.ª ed. Civitas, 2018. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F210332642%2Fv1.1&titleStage=F&titleAcct=i0ace3e33000001506fa2e81fbff4fa66#sl=p&eid=b04ed3fe578085748e7d62dd2f5065c7&eat=a-summary&pg=SM-1&psl=&nvgS=false Fecha de consulta: 1 de marzo 2019.

114. En el derecho inglés, deberemos acudir a los estándares previstos en la Ley de Arbitraje de 1996 (artículos 9.1 y 9.4), que prevé la suspensión del procedimiento judicial salvo que la cláusula arbitral sea nula, inoperativa o de imposible cumplimiento.

115. En el derecho francés, el artículo 1458 del Código Procesal Civil (resultante, en último lugar, del Decreto núm. 2005-1308, de 20 de octubre de 2005), establece que: “En caso de que una controversia de la que esté conociendo un Tribunal Arbitral en virtud de un convenio arbitral se someta a un Tribunal del Estado, deberá éste declararse incompetente. Si el Tribunal Arbitral no estuviera aun conociendo de la controversia, el Tribunal estatal deberá igualmente declararse incompetente, a no ser que el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo. En ningún caso podrá el Tribunal apreciar de oficio su falta de competencia”. De este modo, la legislación procesal francesa deja claro que los órganos jurisdiccionales deberán declararse incompetentes siempre y cuando la controversia ya esté sometida a arbitraje o, si no lo estuviera, el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo.

116. Recordemos que el art. II.3 del Convenio de Nueva York preceptúa que: “El Tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

117. PENADÉS FONS, M; TENT ALONSO, P., “Chapter 1: The New York Convention and the Enforcement of Arbitration Agreements by National Courts: What Level of Review?” en 60 Years of the New York Convention: Key Issues and Future Challenges, Fach Gomez & Lopez-Rodriguez, 2019.

http://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-lopez-rodriguez-2019-ch01?q=kompetenz%20kompetenz Fecha de consulta: 27 de febrero de 2020.

118. GÓMEZ JENE, M., Arbitraje Comercial Internacional, op. cit. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F210332642%2Fv1.1&titleStage=F&titleAcct=i0ace3e33000001506fa2e81fbff4fa66#sl=p&eid=b04ed3fe578085748e7d62dd2f5065c7&eat=a-summary&pg=SM-1&psl=&nvgS=false Fecha de consulta: 30 de marzo de 2019.

119. TAPIA FERNÁNDEZ, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, La Ley, 2000, pp. 138-168. Vid., DE LA OLIVA SANTOS, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Cizur Menor, 2005, pp. 93 y ss.

120. GARCIAMARTÍN ALFÉREZ, F. J.; y SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, S., “Sobre el reconocimiento en España de laudos arbitrales extranjeros anulados o suspendidos en el Estado de origen”, Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2016), Vol. 8, núm. 1.

121. (RJ 2017, 3021), ECLI:ES:TS: 2017:2500.