Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 24

En cuanto a la posibilidad de pactar multas o cláusulas penales pecuniarias en los contratos de régimen exceptuado, indudablemente estos pueden contener estas estipulaciones; pero en cuanto a la forma de imponerlas, es necesario precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 únicamente mencionó esta posibilidad para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.45

Por lo tanto, a partir de este artículo no se encuentra prevista tal potestad.

Respecto de la forma de imponerlas, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime y, si bien se ha admitido esta posibilidad en desarrollo de la autonomía de la voluntad46, la postura mayoritaria ha sido que esta facultad debe estar expresamente contemplada en la ley47.

Valga advertir que, aunque la potestad para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se hubiere contemplado en el contrato, no se ve claro que dicho pacto conduzca a facultar a las entidades para imponer y cobrar tales valores mediante actos administrativos, salvo que ello opere a través de la compensación, pues, de lo contrario, deberá acudirse al juez del contrato para ello.