Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 38

De acuerdo con el profesor José Luis Benavides, la concepción de cláusulas exorbitantes como “aquellas que resultan imposibles en el derecho privado, por cuanto otorgan a una de las partes la prerrogativa de definir unilateralmente una situación jurídica con efectos para la otra”38, ya no se corresponde con el actual tráfico jurídico de los negocios entre particulares.

De igual manera, el referido autor considera que se debe revaluar el criterio según el cual en el derecho privado opera siempre el principio de igualdad de las partes y que, en esa medida, las cláusulas excepcionales rompen con dicho precepto.

Entre los argumentos usados por el profesor, se destacan dos:

Por un lado, la consagración de facultades unilaterales en normas de derecho privado39: por ejemplo, el caso de la terminación unilateral del mandato por parte del mandante (artículo 2191 del Código Civil), la terminación del encargo de obra (artículo 2056 del Código de Comercio), la modificación unilateral del contrato de trabajo (artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo), la imposición de multas al empleado por parte del empleador (artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en especial, el derecho de retención, pues este último representa, para el profesor Benavides, la habilitación legislativa para que el acreedor califique y determine el incumplimiento de las obligaciones del deudor y se fuerce al cumplimiento por parte de este, mediante la constitución de una especie de prenda sobre sus bienes.

Por otro, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la fuerza y la amplitud del principio de la autonomía de la voluntad en la creación de desigualdades jurídicas entre las partes40. El autor cita algunos jurisprudenciales sobre la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes41.

Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro, que sí constituyen verdaderos poderes exorbitantes, pues resultan poco imaginables en la contratación entre particulares42.

En el mismo sentido que el profesor José Luis Benavides, se considera que, en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo la existencia de potestades unilaterales en la contratación entre particulares derivadas de la autonomía de la voluntad, especialmente en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato.

Sin embargo, es necesario precisar que algunas de las tradicionales cláusulas excepcionales, dado su carácter eminentemente público (de potestades públicas), siguen resultando imposibles en el ámbito de la contratación entre particulares. En el estado en que se encuentra hoy el tráfico jurídico, resulta poco imaginable una cláusula de caducidad o de interpretación unilateral del contrato en un negocio jurídico regido por el derecho privado. Estas son potestades que exceden por mucho la autonomía de la voluntad y las facultades que tienen los particulares en la contratación moderna, pues su existencia se justifica únicamente a la luz de la importancia pública que tienen los contratos estatales.

A continuación se examinará la cuestión, especialmente lo relativo a la terminación unilateral del contrato en el derecho privado.