Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 40

Sobre la terminación unilateral, la doctrina nacional47 ha considerado que las fuentes para la terminación por incumplimiento son la ley y el contrato, si este contiene una cláusula resolutoria o de terminación unilateral.

Sobre la validez de estas cláusulas se sostiene que no se contraponen con la fuerza obligatoria del contrato48, pues si las partes han incluido dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Incluso se ha sostenido que este tipo de cláusulas defiende la obligatoriedad del contrato, pues se presenta como una sanción frente al incumplimiento.

Por otra parte, se afirma que el fundamento de tales cláusulas se haya en la autonomía de la voluntad de los contratantes, cuyo límite es únicamente el orden público y las buenas costumbres. Estos límites no resultan franqueados por las referidas cláusulas, pues el propio ordenamiento jurídico contiene una gran variedad de normas que avalan la terminación unilateral; no solo la terminación unilateral por incumplimiento49, sino, también, la terminación de carácter discrecional50.

Habría que decir, también, que la terminación unilateral por incumplimiento no deviene en una condición meramente potestativa (nula según el artículo 1535 del Código de Comercio), pues la extinción de la obligación no depende de la sola voluntad de una de las partes, sino de la concreción de un hecho futuro, esto es, el incumplimiento.

De acuerdo con lo dicho,

la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.51

Las condiciones para el ejercicio de esta cláusula son52: 1) el incumplimiento debe ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor; 2) debe estar en mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil; 3) el incumplimiento debe ser grave o esencial, aunque se trate de un incumplimiento parcial; 4) el cumplimiento por parte del acreedor; 5) la comunicación a la parte incumplida, con el fin de que esta tenga la oportunidad de pronunciarse y así poder valorar la conducta del deudor, para después poder escoger dentro de las siguientes opciones: a) dar por terminado unilateralmente el contrato, b) darle una nueva oportunidad al deudor para que cumpla con sus obligaciones y c) solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación.

Adicionalmente, la cláusula debe tener un cierto grado de especificidad en su redacción, es decir, la obligación o las obligaciones cuyo incumplimiento den lugar a la resolución deben estar determinadas. Pero, además, la terminación unilateral no excluye el análisis posterior que pueda hacer el juez (por solicitud de la parte incumplida) sobre su ejercicio, de acuerdo con la buena fe y sin constituir abuso del derecho53.