Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 37

El pacto y la imposición unilateral de multas ha sido objeto de debate, tanto dentro del propio EGCAP como en los regímenes exceptuados.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y la consecuente derogación del Decreto Ley 222 de 1983, se generó un vacío en cuanto al pacto e imposición unilateral de multas por parte de las entidades estatales. En un primer momento, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que, a pesar de que la mencionada norma no estableció para la Administración la facultad de imponer multas de manera unilateral, sí existía la posibilidad de pactarlas e imponerlas unilateralmente31. En 2005, el Consejo de Estado cambió su postura inicial y señaló que, aunque el pacto de las multas es viable, su imposición no lo es, pues constituye una vulneración al principio de legalidad32. Por esa razón conminó a las entidades estatales a acudir al juez para hacer ejercicio de las multas pactadas en los contratos. El debate se zanjó cuando la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17, incluyó literalmente la facultad unilateral de imposición de multas para las entidades reguladas por el EGCAP.

La pregunta, entonces, es si es posible el pacto y la imposición unilateral de multas en contratos exceptuados del EGCAP gobernados por un régimen de derecho privado.

A partir de lo expuesto, la respuesta parece avizorarse. El Consejo de Estado ha sostenido que, aunque es procedente el pacto de multas en ese tipo de contratos, su imposición unilateral no es viable por romper la igualdad jurídica que se predica de los negocios entre particulares y violar el principio de legalidad que gobierna la actuación del Estado. Sobre este punto ha afirmado lo siguiente:

Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual. […]

[…]en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, sí se encuentra prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.33 (Cursivas mías)

A partir de lo anterior, se puede concluir que los criterios usados por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa para determinar que la liquidación y la imposición unilaterales de multas son improcedentes en contratos estatales regidos por el derecho privado, son, por un lado, 1) determinar si la facultad unilateral en cuestión rompe el equilibrio jurídico que se predica de los contratos entre privados o si es ajena al derecho privado, y por otro, 2) examinar si la entidad estatal está autorizada por la ley para ejercer esa facultad, es decir, examinar si la ruptura de la igualdad jurídica de las partes tiene justificación en la aplicación de una determinada norma jurídica que contempla el ejercicio de la facultad unilateral.

Si el Consejo de Estado encuentra que la facultad unilateral bajo examen rompe el equilibrio jurídico de las partes en el contrato o es ajena al derecho privado, y, además, la ley no ha facultado expresamente a la entidad para ello, terminará concluyendo que la cláusula contractual que contenga esa facultad es nula.

Lo expuesto, aunque hace referencia a los regímenes exceptuados gobernados por el derecho privado, también puede ser aplicable a aquellos regímenes exceptuados con normas especiales, siempre que en su cuerpo normativo no se encuentre ninguna disposición que faculte expresamente el ejercicio de una o varias de las potestades unilaterales.

Ahora bien, si bajo tal criterio se analiza el ejercicio de las demás potestades unilaterales contenidas en el EGCAP (declaratoria del siniestro y la cuantificación del perjuicio34, la declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria35), se puede concluir que, por regla general, ninguna podría ser pactada en contratos estatales regidos por el derecho privado, porque, o bien resultarían ajenas al derecho privado, o bien su ejercicio unilateral rompería el equilibrio jurídico de las partes sin que se encuentre una justificación normativa que faculte a la entidad para tal ruptura.

Solamente una reciente postura de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se opone a lo expuesto. En ella se considera que es posible pactar la liquidación unilateral en un contrato de derecho privado, pues las únicas prerrogativas que están vetadas de ese ámbito son las potestades exorbitantes contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

[…] en tratándose de contratos que se rigen por las normas del derecho privado, nada impide que las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva o negocial, puedan pactar el ejercicio de facultades que no sean de aquellas que impliquen el ejercicio de una potestad que la ley considera excepcional, como por ejemplo la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, la cual definitivamente no es una de aquellas enlistada en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. […]

Teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.

Ahora bien, si se entiende que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades al derecho común, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación [de] los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.36

No obstante, la anterior sentencia no atiende a una comprensión sustancial de las potestades unilaterales de derecho público, sino que más bien se atiene a la clasificación arbitraria entre cláusulas exorbitantes y potestades unilaterales.

De lo expuesto, puede observarse que son bastante similares los criterios del máximo tribunal de lo contencioso administrativo –según su posición jurisprudencial mayoritaria– para negar la inclusión de cláusulas excepcionales y potestades unilaterales en contratos estatales de regímenes exceptuados. Por ello, la tesis de denominar algunas facultades unilaterales como cláusulas exorbitantes o excepcionales y otras como potestades unilaterales se torna contradictoria y evidencia una falta de fundamentación en tal clasificación.

Es cuestionable que, según la posición tradicional del Consejo de Estado, las potestades unilaterales sean igual de excepcionales que algunas de las denominadas cláusulas exorbitantes –tanto que, por regla general, se considere que son improcedentes en contratos estatales regidos por normas civiles y comerciales–, pero se las siga tratando separadamente, como dos categorías distintas.

Con la división entre cláusulas excepcionales y potestades unilaterales se está desconociendo que esas prerrogativas comparten el mismo sustrato, “esto es, facultades que la ley otorga a la Administración para declarar estados contractuales sin consenso con el contratista, sujeto de derecho privado”37.

De ahí que resulte igualmente cuestionable que se ignore la naturaleza excepcional que pueden tener las denominadas potestades unilaterales en contratos de régimen privado, y que se apele a un criterio meramente formal para justificar su inclusión en esos escenarios, tal como lo hace la sentencia citada.

Tanto las cláusulas exorbitantes como las potestades unilaterales son especies de un mismo género, el de las facultades unilaterales de derecho público; por ello, indistintamente de los artículos del EGCAP en que se encuentren, su excepcionalidad únicamente puede entenderse cuando se compara con lo que es aceptado y permitido en la contratación entre particulares.

No obstante, cabe resaltar que los poderes unilaterales no son exclusivos del derecho público, pues, como se verá a continuación, en la contratación entre particulares hay lugar para las facultades unilaterales que tiene su origen en el seno de las leyes de derecho privado y la libre autonomía de las partes.

Conviene, entonces, referirse a estás facultades unilaterales de derecho privado, pues puede resultar viable su inclusión en contratos estatales exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho común.