Читать книгу Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia - Marta Nubia Velásquez Rico - Страница 31

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 17478. Acción de nulidad (9 de junio de 2005). [C. P. Ruth Stella Correa Palacio]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=11001-03-26-000-1999-00089-00(17478)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-1995-01670-01(14579)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 15307. Apelación sentencia contractual (28 de septiembre de 2006). [C. P. Ramiro Saavedra Becerra]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=73001-23-31-000-1997-05001-01(15307)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32867. Proceso ejecutivo contractual (30 de enero de 2008). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=52001-23-31-000-2005-00512-01(32867)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17560. Apelación sentencia contractual (23 de febrero de 2011). [C. P. Enrique Gil Botero]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=76001-23-24-000-1997-03707-01(17560)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 37423. Acción de simple nulidad; sentencia (13 de abril de 2011). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2005-00280-01(37423)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-1997-04173-01(18929)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 24897. Acción de controversias contractuales; sentencia (19 de noviembre de 2012). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=85001-23-31-000-1998-00135-01(17859)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 28402. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de enero de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2002-11616-01(28402)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 24845. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (27 de marzo de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=41001-23-31-000-1996-08864-01(24845)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=66001-23-31-000-2000-00949-01(33244)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 38696. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (10 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2003-00959-01(38696)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 46185. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=85001-23-31-000-2007-00116-02(46185)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=19001-23-31-000-2007-00147-01(41783)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de o.ctubre de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=41001-23-31-000-2007-00104-01(45607)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=05001-23-31-000-2003-04466-02(56562)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-36-000-2013-00249-01(50890)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=68001-23-31-000-2011-00554-01(57394)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia Expediente 21060. Fallo (2 de agosto de 2017). [C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=68001-23-33-000-2013-00320-01(21060)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 40738. Acción de reparación directa; apelación sentencia (23 de octubre de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=25000-23-26-000-2005-01136-01(40738)

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico]. Disponible en: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Document/?docid=05001-23-31-000-2007-02466-01(54688)

Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1153/2008. (26 de noviembre de 2008). [M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra]. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1153-08.htm

* Economista de la Universidad Autónoma Latinoamericana y abogada de la Universidad de Antioquia. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana y magíster en Ciencia Política de la Universidad de Antioquia. Actualmente es magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profesora de la Universidad de Antioquia y docente ocasional en la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: mnvelasquezr@unal.edu.co

1 Cf. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial n.º 41 094. Bogotá.

2 Cf. Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007. (16 de julio de 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial n.º 46 691. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011. (12 de julio de 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial n.º 48 128. Bogotá; Cf. Congreso de Colombia. Ley 1882 de 2018. (15 de enero de 2018). Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 50 477. Bogotá; Cf. Presidencia de la República de Colombia. Decreto Ley 19 de 2012. (10 de enero de 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. En Diario Oficial 48 308. Bogotá.

3 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993).

4 Idem.

5 “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia”. Idem.

6 “Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. Idem.

7 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. (27 de marzo de 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio. En Diario Oficial 33 339 (16 de junio de 1971). Bogotá.

8 “Siguiendo el lineamiento trazado cabe precisar que a voces del orden secuencial que estableció el legislador del Estatuto de Contratación Estatal, las normas mercantiles son aquellas a las que en primer término debe acudirse, a lo cual se suma el hecho de que en el caso concreto uno de los extremos contratantes estuvo conformado por dos sociedades comerciales, circunstancia en virtud de la cual es dado concluir que todos sus actos, atendiendo el criterio subjetivo, deben estar regidos por el estatuto de los comerciantes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 28402. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de enero de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

9 Cf. Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.

10 “También importa destacar que la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar –como ocurre con la generalidad de los casos–, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 32867. Proceso ejecutivo contractual (30 de enero de 2008). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

11 “En el caso concreto se sabe que las universidades públicas se rigen, en materia contractual –a partir de la ley 30 de 1992–, por el derecho privado –según lo disponen los artículos 93 y 94–, de allí que no hay discusión a este respecto. No obstante, el legislador no estableció a continuación que el juez de las controversias sea el ordinario. Por el contrario, se han mantenido, desde 1993 –y aún antes–, las normas que definen el juez de las controversias donde es parte un ente autónomo universitario; lo cual se ratificó con la expedición de la Ley 1107 de 2006, según la cual toda entidad estatal, sin importar el régimen jurídico u organizacional especial que le aplique, tiene por juez a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17 560. Apelación sentencia contractual (23 de febrero de 2011). [C. P. Enrique Gil Botero].

“La ley 489 de 1998, no obstante ser posterior a la Ley 99 de 1993 y al decreto que contiene la norma que se demanda, se cita en este caso para destacar que se ocupó de las corporaciones autónomas regionales, en tanto señaló que las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, como lo era el Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, se sujetarían a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes (art. 40)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 17478. Acción de nulidad (9 de junio de 2005). [C. P. Ruth Stella Correa Palacio].

12 “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”. Constitución Política de Colombia [Const.]. Segunda edición. Bogotá: Legis, 1991.

13 “Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten”. Idem.

14 Los dos primeros fueron derogados por el artículo 1 del último, que, además, prevé lo siguiente:

“Artículo 1. Objeto. El objeto del presente decreto es reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política.

Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto”. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 92 de 2017. (23 de enero de 2017). Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso 2do del artículo 355 de la Constitución Política. En Diario Oficial 50 125. Bogotá.

15 “Artículo 6. Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. Congreso de Colombia. Ley 1118 de 2006. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 46 494. Bogotá.

16 “Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […] 6) En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. Congreso de Colombia. Ley 100 de 1993. (23 de diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 148. Bogotá.

17 “Artículo 216. Reglas básicas para la administración del régimen de subsidios en salud. […] 2) Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público”. Idem.

18 “Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 433. Bogotá.

19 “Artículo 8. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Congreso de Colombia. Ley 143 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y co mercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Diario Oficial n.º 41 434 (12 de julio de 1994). Bogotá.

20 Cf. Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007.

21 Cf. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 222 de 1983. (2 de febrero de 1983). Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. En Diario Oficial 36 189 (6 de febrero de 1983). Bogotá.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 37423. Acción de simple nulidad; sentencia (13 de abril de 2011). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de octubre de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 46185. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (24 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 38696. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (10 de febrero de 2016). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 45607. op. cit.

27 “No obstante en esta oportunidad, dadas las particularidades que rodean el caso concreto y bajo la hipótesis de que fue el Comité Evaluador el que decidió descalificar la propuesta del demandante, cabría preguntarse qué ocurre entonces cuando dentro del respectivo informe de evaluación se adoptan las decisiones tendientes a eliminar a algún proponente. ¿Es que acaso la adopción de ese tipo de medidas no determina una situación jurídica definitiva, en este caso de rechazo, que cercena de raíz la posibilidad del proponente de ser evaluado con independencia del resultado que de dicho procedimiento se obtenga?

El escenario planteado se torna aún más desolador si se tiene en cuenta que los informes de evaluación, de conformidad con el ordenamiento, no son pasibles de recursos, de manera que ante la descalificación de la propuesta supuestamente adoptada en su interior, la cual según se expone constituye una verdadera decisión de fondo, aun cuando emitida sin competencia, que marca el destino final de la oferta rechazada, el proponente perjudicado no cuenta con mecanismo alguno de amparo para cuestionar la medida que le resultó adversa, circunstancia que a la postre resulta violatoria del debido proceso habida cuenta que anula el derecho de contradicción en relación con la medida de rechazo. […]

Se reitera entonces que sin alterar la línea jurisprudencial que indica que por regla general los informes de evaluación no son pasibles de ser demandados, se impone precisar que dicha regla debe entenderse con arreglo a la previsión legal antes reseñada según la cual los actos preparatorios o de trámite no serán demandables salvo que impidan continuar con la actuación correspondiente, tal cual ocurrió en el presente asunto en donde si bien el procedimiento de selección continuó, lo cierto es que con la decisión de descalificación se puso fin a dicho procedimiento para el consorcio demandante, al cual por cuenta del rechazo de su propuesta no le fue posible permanecer en el trámite de evaluación y selección de ofertas. Así las cosas, a la luz de cada caso concreto y cuando a ello haya lugar, habrá de analizarse si los informes de los comités de evaluación comportan por sí mismos una decisión de fondo que constituya una medida definitiva de rechazo de una o varias propuestas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 24845. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho; apelación sentencia (27 de marzo de 2014). [C. P. Mauricio Fajardo Gómez].

28 Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011. (18 de enero de 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial n.º 47 956. Bogotá.

29 Cf. Idem.

30 “2.6. Según la definición de contratos de construcción prevista en el Concepto Unificado de iva 1 de 2003, que ambas partes aceptan, se entiende por construcción en inmuebles no solo el levantamiento de obras o edificaciones, directa o indirectamente, sino todas ‘las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción’, siempre y cuando al retirarse las obras de la construcción se cause detrimento al inmueble. Si las obras pueden retirarse fácilmente de la construcción sin causar detrimento a esta, no se consideran construcción. […]

Entonces, lo determinante para que las obras o bienes en los inmuebles se consideren construcciones es que no puedan retirarse sin deterioro de los inmuebles. […]

2.7. Así, son obras y bienes inherentes a la construcción aquellas que están estrechamente unidas a la construcción y son imprescindibles para su funcionamiento, al punto que si se retiran se deteriora o pierde funcionalidad la construcción. Además, en cada caso deben analizarse las circunstancias propias del negocio para determinar si existe venta de muebles con instalación o prestación de servicios de construcción, pues la base gravable del iva, esto es, el valor total de la operación, es distinta en los dos eventos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia Expediente 21060. Fallo (2 de agosto de 2017). [C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez].

31 Congreso de Colombia. Ley 1106 de 2006. (22 de diciembre de 2006). Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Diario Oficial n.º 46 490. Bogotá.

32 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

33 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1153/2008. (26 de noviembre de 2008). [M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra].

34 “Ciertamente, en la demanda quedó sentado como un hecho indiscutible que las partes no elevaron escrito alguno en el que se hubiere depositado el respectivo consenso sobre el objeto y su correlativa contraprestación, no obstante que la relación contractual que surgiera habría de gobernarse por la Ley 80 de 1994.

Debe tenerse en consideración que el vínculo que habría de existir entre la Fiscalía General de la Nación y el señor Jesús Aníbal Ruíz Moncada se regiría por las normas de la Ley 80 de 1993, debido a que la parte a la que se le atribuye la falta de reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas es una entidad estatal, cuyas relaciones negociales se encuentran sometidas al rigor de dicho estatuto, a lo cual se suma que en este asunto no concurre ningún supuesto que lo sitúe en un evento que se encuentre exceptuado de su cobertura. Así, a la luz de los postulados de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera de esta corporación, el asunto corresponde analizarse desde la perspectiva de la actio in rem verso y dentro del cauce de la acción de reparación directa”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 53875. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de octubre de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 24897. Acción de controversias contractuales; sentencia (19 de noviembre de 2012). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

36 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

37 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 111 de 1996. (15 de enero de 1996). Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto. En Diario Oficial 42 692 (18 de enero de 1996). Bogotá.

“Artículo 1. El presente decreto se aplica a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este Decreto”. Presidencia de la República de Colombia. Decreto 115 de 1996. (15 de enero de 1996). Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. En Diario Oficial 42 692 (18 de enero de 1996). Bogotá.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 15307. Apelación sentencia contractual (28 de septiembre de 2006). [C. P. Ramiro Saavedra Becerra].

39 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971.

40 “No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas], se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues dicha potestad solo se encuentra para la celebración de contratos estatales, tampoco puede proceder a declarar el incumplimiento del contrato, […] lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio […]

Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De cumplimiento equivalente al 10 % del valor del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30 % del valor total del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto funcionamiento equivalente al 50 % del valor total del contrato por el término de duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100 % del valor del anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (fl. 10, cdno. 1)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

41 “Sin embargo, desde la perspectiva del derecho común que gobernó el referido contrato de suministro, razonando sobre las disposiciones del Código de Comercio, también aplicables al contrato de seguro otorgado para amparar el cumplimiento contractual, se llega a concluir que existió capacidad jurídica de la entidad beneficiaria para hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, caso en el cual debía proceder por la vía de la reclamación. […]

Se estableció que no procedía la anulación de las resoluciones acusadas, toda vez que aunque epm no tenía tal competencia a la luz de la Ley 142 de 1994, por el régimen del contrato, sí le asistía capacidad jurídica según las reglas del derecho privado, para efectos de afirmar la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la garantía de cumplimiento, por la vía de la reclamación, que se adelantó en este caso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

42 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.

43 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

44 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.

45 Idem.

46 “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de este, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.

Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrario al orden público”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

47 “Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar].

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].

49 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

50 “Artículo 31. […] Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994.

51 “Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente ‘utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública’.

Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.

Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.

En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)].

53 Congreso de Colombia. Ley 84 de 1873. (26 de mayo de 1873). Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Diario Oficial n.º 2867. Bogotá.

54 “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1° Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2° Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3° Se celebren con abuso o desviación de poder;

4° Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5° Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón].

56 “Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.

57 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

58 Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011.