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Wenn freilich Verhandlungen tatsächlich schon stattgefunden haben und nunmehr das Verhandlungsergebnis (d.h. der Vertragsinhalt) in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben fixiert wird, wenn also die Grundsätze anwendbar sind, welche die Rechtsprechung zu einem solchen Schreiben aufgestellt hat, so können im Rahmen eines solchen Schreibens auch (erstmals) AGB einbezogen werden. Schweigt der Empfänger auf ein solches Bestätigungsschreiben, so ist der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande gekommen; dies freilich nur, wenn im Text des Bestätigungsschreibens selbst auf die AGB hingewiesen wird: Die bloße Beifügung des AGB-Textes genügt nicht[33]. Diese Grundsätze wendet die Rechtsprechung auch auf bestimmte Nichtkaufleute entsprechend an, wenn sie ähnlich wie Kaufleute am Geschäftsverkehr teilnehmen[34]. Gegen diese Rechtsprechung ist im Schrifttum Kritik vorgetragen worden: Wo das Gesetz die Anwendung des § 305 II BGB nicht explizit ausschließe, müsse diese Vorschrift zur Geltung kommen. Mit § 305 II BGB sei aber die Einbeziehung von AGB durch Bestätigungsschreiben nicht vereinbar[35]. Die Bedeutung dieser Kontroverse dürfte sich seit der Schuldrechtsreform (2002) relativiert haben; denn seither ist die Anwendung des § 305 II BGB durch § 310 I 1 BGB nicht mehr zugunsten von „Kaufleuten“ (§§ 1 ff. HGB), sondern zugunsten von „Unternehmern“ (§ 14 BGB) ausgeschlossen. Unternehmer ist, wer ein Geschäft in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abschließt. Wer diese Voraussetzung nicht erfüllt, nimmt wohl in den seltensten Fällen „gleich einem Kaufmann“ am Geschäftsverkehr teil.

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Auch im Übrigen ist bei der Einbeziehung von AGB via Bestätigungsschreiben Vorsicht geboten; denn die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben geben keinen Freibrief, um Vertragsbedingungen zu etablieren, die sich in den vorherigen Verhandlungen nicht haben durchsetzen lassen.

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Beispiel 33

K bestellt bei V, mit dem er schon seit langem in laufender Geschäftsverbindung steht, fernmündlich Fahrgestelle für Steinbrechanlagen. V bestätigt in einem Schreiben an V die Bestellung und verweist auf seine AGB, wonach er sich das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorbehält. K erwidert auf dieses Schreiben, er bestelle unter Zugrundelegung seiner AGB, worin ein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers nicht anerkannt werde.[36]

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Selbst bei Schweigen des Empfängers auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben werden diejenigen Punkte nicht Vertragsinhalt, mit deren widerspruchsloser Hinnahme der Absender von vornherein nicht rechnen kann[37]. So liegt es im Beispiel 33: Angesichts der dauerhaften Geschäftsbeziehungen waren dem V die AGB des K bekannt. Eine Einigung darüber, wessen AGB gelten sollten, hatten die Parteien nicht erzielt. Angesichts dessen konnte V nicht damit rechnen, dass K die AGB des V nunmehr ohne weiteres akzeptieren werde. Es fehlt daher an einer Einigung zwischen V und K darüber, ob unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden soll oder nicht[38]. Allgemeiner ausgedrückt eignet sich ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dann nicht für die Einbeziehung von AGB, wenn sich der Empfänger dieses Schreibens bei den vorherigen Verhandlungen seinerseits auf seine AGB bezogen hat[39]. (zum Problemfeld kollidierender AGB, insbesondere im Zusammenhang mit Eigentumsvorbehalten, sogleich Rn. 131 ff.).