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Abweichendes von der soeben Rn. 154 gefundenen Lösung soll im Beispiel 36 c) nach Ansicht des BGH gelten, wenn der Käufer sich mit Hilfe einer Abwehrklausel gegen den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers verwahrt hat. Dann soll auch die Branchenüblichkeit des Eigentumsvorbehalts diesen nicht zum Vertragsbestandteil machen können: Wenn eine bestimmte Klausel in einer Branche regelmäßig verwendet werde, so könne dies ein stillschweigendes Einverständnis des Klauselgegners allenfalls indizieren. Wehre sich dieser aber, indem er den AGB des Verwenders eine Abwehrklausel entgegensetze, so entfalle diese Indizwirkung, da der Klauselgegner nunmehr ausdrücklich widersprochen habe[22].

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Denkt man diese Handhabung konsequent fort, so ist auf ihrem Boden mangels wirksamer Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts der Verkäufer schuldrechtlich zur vorbehaltlosen Übereignung verpflichtet. In der Tat behaupten der BGH und ein erheblicher Teil der Literatur, der Verkäufer, dem es nicht gelungen sei, in Verhandlungen mit dem Käufer einen Eigentumsvorbehalt durchzusetzen, verhalte sich auf schuldrechtlicher Ebene vertragswidrig, wenn er nunmehr die Übereignung unter Eigentumsvorbehalt anbiete[23]. Wäre dies richtig, so müsste man auf dinglicher Ebene folgern, das Übereignungsangebot dürfe, wenn es nicht nunmehr ausdrücklich unter Eigentumsvorbehalt gestellt werde, vom Käufer als unbedingtes verstanden werden[24]. In der Tat fehlt es im Schrifttum nicht an Stimmen, die einen erst bei Anlieferung erklärten Eigentumsvorbehalt (sofern er, wie etwa auf Lieferscheinen, für eine Vielzahl von Übereignungen vorformuliert ist und damit die Merkmale einer AGB erfüllt) als überraschende Klausel gemäß § 305c I BGB betrachten, die daher nicht Bestandteil des Übereignungsangebots werde[25]. Der BGH ist demgegenüber der Auffassung, dass auf dinglicher Ebene gerade angesichts der Widersprüche in den beiderseitigen AGB der Eigentumsvorbehalt jedenfalls Bestandteil des Übereignungsangebots werde: Der Käufer müsse angesichts der AGB des Verkäufers davon ausgehen, dass dieser nur bedingt übereignen wolle. Nehme er das Übereignungsangebot in dieser Form an, so stehe dieses daher unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung[26]. Das gleiche gilt erst recht, wenn der Eigentumsvorbehalt bei Anlieferung ausdrücklich erklärt wird[27].

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Tipp

Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Verkäufer zur vorbehaltlosen Übereignung verpflichtet, wenn es ihm nicht gelungen ist, im Kaufvertrag seine Berechtigung zur Lieferung unter Eigentumsvorbehalt durchzusetzen. Bietet er gleichwohl die Übereignung unter Eigentumsvorbehalt an und nimmt der Käufer dies Angebot an, so ist das Eigentum auf dinglicher Ebene wirksam vorbehalten; der Verkäufer bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises Eigentümer. Bei kollidierenden AGB in der Frage des Eigentumsvorbehalts muss der Käufer das Übereignungsangebot als ein solches unter Eigentumsvorbehalt verstehen, auch wenn dieser bei Anlieferung nicht nochmals wiederholt wird.

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Bei dieser Rechtsprechung darf die anwaltliche Beratung nicht stehenbleiben. Denn sie verkennt zum einen das Recht des Verkäufers, nach § 320 I BGB die Übereignung bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises zu verweigern, und verstößt zum anderen zum Nachteil des Verkäufers gegen die Zahlungsverzugsrichtlinie. Richtigerweise ist selbst ohne die Einbeziehung des Eigentumsvorbehalts in den Kaufvertrag eine Verpflichtung des Verkäufers zu vorbehaltloser Übereignung zu verneinen:

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Nach § 320 I BGB muss er vor Zahlung des Kaufpreises überhaupt nicht und erst recht nicht unbedingt übereignen. Der Verkäufer, der unter Eigentumsvorbehalt liefert, tut also ohnehin schon mehr, als er kraft dispositiven Gesetzesrechts eigentlich tun müsste[28]: Er leistet hinsichtlich der Übergabe vor, besteht aber hinsichtlich der Eigentumsverschaffung auf Leistung Zug um Zug. Das dispositive Gesetzesrecht erlaubt also ohne weiteres dem Verkäufer, unter Eigentumsvorbehalt zu liefern. Die Feststellung des BGH, das dispositive Recht kenne keinen Eigentumsvorbehalt ohne Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer[29], ist vor diesem Hintergrund schlicht verfehlt. Vielmehr verbietet sich die Argumentation, der Verkäufer, der einen Eigentumsvorbehalt nicht durchzusetzen vermöge, müsse damit leben, dass er unbedingt zu übereignen habe: Wegen § 320 BGB ist er nämlich gar nicht darauf angewiesen, den Eigentumsvorbehalt im Vertrag „durchzusetzen“; vielmehr ist das Umgekehrte der Fall: Der Käufer muss es durchsetzen, wenn ihm an einer Vorleistungspflicht des V gelegen ist. Diese Handhabung gebietet auch Art. I der Zahlungsverzugsrichtlinie[30]: Nach dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten der EU sicherzustellen, dass Lieferanten sich das Eigentum an der gelieferten Ware vorbehalten können. Diese Vorschrift betont zwar, dass dies nur gelten soll, sofern die Parteien ausdrücklich einen Eigentumsvorbehalt vereinbart haben, was in den hier interessierenden Fällen gerade fraglich ist. Der Regelungsgehalt des Art. 4 der Richtlinie beschränkt sich zunächst auf die grenzüberschreitende Anerkennung des Eigentumsvorbehalts, also auf die Handhabung des Internationalen Privatrechts. Gleichwohl kommt in Art. 4 der Richtlinie das Bestreben des Gemeinschaftsgesetzgebers zum Ausdruck, dem Verkäufer verstärkt den Eigentumsvorbehalt als Druckmittel an die Hand zu geben, um den säumigen Käufer zur Zahlung zu drängen. Konsequent ist eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts geboten: Sofern es dem Käufer nicht gelingt, eine Vorleistungspflicht des Verkäufers durchzusetzen, muss der Verkäufer berechtigt sein, unter Eigentumsvorbehalt zu liefern.

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Konsequent ist der Verkäufer selbst dann zur Lieferung unter Eigentumsvorbehalt berechtigt, wenn der Käufer (neben oder anstelle einer Abwehrklausel) sich in seinen AGB ausdrücklich die Lieferung ohne Eigentumsvorbehalt ausbedungen, also gerade der Einbeziehung des Vorbehalts in den Vertrag widersprochen hat: Wenn Käufer und Verkäufer sich nicht einigen, bleibt es bei der Regel des § 320 I BGB, wonach der Verkäufer seine Leistung (in diesem Fall die Verschaffung des Eigentums an der Kaufsache) von der Zahlung des Kaufpreises abhängig machen kann und beides ggf. Zug um Zug zu bewirken ist (§ 322 BGB). Konsequent darf der Käufer, wenn der Verkäufer irgendwann (sei es bei Vertragsschluss oder bei Lieferung oder auch zwischendurch) zu erkennen gegeben hat, er wolle nur unter Eigentumsvorbehalt liefern, das Übereignungsangebot nur als bedingtes verstehen. Er wird nach §§ 929 S. 1, 158 I BGB erst mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises Eigentümer.