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1. Die Bedeutung des § 310 I 1 BGB
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§ 305 II BGB enthält, wie gesehen, zwei gewichtige Grundaussagen: (1) Der Kunde muss niemals von sich aus wissen, dass der Verwender AGB einbeziehen will; deshalb muss der Verwender ausdrücklich oder durch Aushang auf sie hinweisen und kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Kunde habe mit seinen AGB rechnen müssen. (2) Der Kunde muss niemals von sich aus ermitteln, was Inhalt der AGB ist. Deshalb muss der Verwender dem Kunden unaufgefordert die Möglichkeit verschaffen, vom Text der AGB Kenntnis zu nehmen.
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Die Anforderungen des § 305 II BGB gelten jedoch nach § 310 I 1 BGB nicht, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Gerade die Grundaussagen, welche der Gesetzgeber mit § 305 II BGB verbindet, sollen also hier nicht einschlägig sein. Die Einbeziehung von AGB wird im Geschäftsverkehr mit Unternehmern also wesentlich erleichtert. Der Vertragspartner muss zwar auch hier mit den AGB einverstanden sein. Damit er überhaupt ein solches Einverständnis erklären kann, muss der Verwender abermals auf die Geltung seiner AGB hinweisen und dem Vertragspartner eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen: Wo weit und breit nicht von AGB die Rede ist, kann die Vertragsunterschrift nicht als Einverständnis mit AGB gewertet werden. Selbst wenn der unternehmerische Kunde Kenntnis davon hat, dass sein Vertragspartner seine AGB zugrunde zu legen pflegt, genügt das nicht für eine (konkludente) Einbeziehung der AGB[1]. Doch sind die Anforderungen an den Hinweis und die Möglichkeit der Kenntnisnahme deutlich geringer.