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VI. Das Einverständnis des Kunden

1. Grundsatz: Vertragsunterschrift als konkludentes Einverständnis

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Allgemeine Geschäftsbedingungen werden, selbst wenn der Verwender nach Maßgabe des § 305 II Nr. 1 BGB auf sie hingewiesen und seinem Vertragspartner nach Maßgabe des § 305 II Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen, nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Für die Frage, ob dies Einverständnis gegeben ist, ist freilich die Erfüllung der Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB nicht gänzlich bedeutungslos[1]:

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Tipp

Der Klauselgegner muss kein gesondert auf die Geltung der AGB bezogenes Einverständnis abgeben. Vielmehr gilt: Wenn die Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB erfüllt sind und nunmehr der Kunde unterschreibt, so kann dies grundsätzlich nicht anders gedeutet werden denn als konkludentes Einverständnis mit den AGB.

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Der BGH hat anknüpfend hieran eine Klausel in AGB für unbedenklich erklärt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt[2]. Daran ist zwar richtig, dass die tatsächliche Kenntnis des Kunden von den AGB keine Voraussetzung für deren Einbeziehung ist. Ebenso trifft es zu, dass die Unterschrift unter den Vertrag beinhaltet bei Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB das Einverständnis mit den AGB, ohne dass dies gesondert bestätigt werden müsste; möchte sich der Kunde gegen die Einbeziehung der AGB verwahren, so muss er dies ausdrücklich erklären[3]. Nicht richtig ist aber, dass der Erklärung des Kunden, er habe die AGB zur Kenntnis genommen, kein eigenständiger Erklärungswert zukommt. Zutreffend ist vielmehr das Gegenteil: Mit einer solchen Erklärung bestätigt der Kunde, dass ihm die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wurde. Mit diesem Inhalt verletzt die Klausel § 309 Nr. 12 BGB (siehe dazu oben Rn. 95).

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Auch die widerspruchslose Entgegennahme der Leistung, welche durch den Verwender erbracht wird, kann als Einverständnis mit der Geltung fremder AGB gedeutet werden[4]. Besonderheiten gelten freilich in Fällen, in denen auf Seiten des Verwenders niemand anwesend ist, um den Widerspruch des Klauselgegners entgegenzunehmen. Qualifiziert man etwa entgegen der hier vertretenen Auffassung[5] ein Hinweisschild an einem Spielplatz, in dem dessen Betreiber die Haftung für Schäden der Benutzer ausschließt, als AGB, so wird typischerweise im Zeitpunkt der Benutzung – und damit im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von dem Hinweisschild – kein Mitarbeiter des Betreibers zugegen sein, dem man den Widerspruch gegen den Haftungsausschluss erklären könnte. Konsequent kann die widerspruchslose Benutzung des Spielplatzes auch nicht als Einverständnis mit dem Haftungsausschluss gewertet werden[6].

2. Freizeichnung von Verkehrssicherungspflichten

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Die Rechtsprechung hat es freilich ausnahmsweise in manchen Einzelfällen abgelehnt, allein aus dem Umstand, dass der Kunde die vertragliche Bindung in Kenntnis der AGB eingegangen ist, auf ein konkludentes Einverständnis mit den AGB zu schließen. Es ging hier um besonders sensible Bereiche, in denen existentielle Interessen des Vertragspartners berührt wurden, nämlich Leib und Leben oder die absolut geschützte Intimsphäre.

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Beispiel 29

a)

Im Kassenbereich einer Freizeitanlage mit Badegelegenheit in einem Baggersee findet sich ein großes Hinweisschild: „Benutzung des Baggersees auf eigene Gefahr!“ Auf dem Baggersee befindet sich ein zur Anlage gehöriges bewegliches Floß mit Sprungbrettern. Ein 14 Jahre alter Badegast, der die Anlage in Begleitung seiner Eltern besucht, bewegt das Floß an eine flache Stelle im See, springt kopfüber ins Wasser, stößt mit dem Kopf auf den Seegrund und erleidet eine Querschnittslähmung.

b)

Im Wartezimmer eines Zahnarztes findet sich ein Aushang: „Verehrte Patienten! Bitte beachten Sie, dass wir unsere Honorarforderungen aus Ihrer Behandlung an die Privatzahnärztliche Verrechnungsstelle X GmbH abgetreten haben. Sie werden Ihre Rechnung daher von dort erhalten!“[7]

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In beiden Beispielsfällen handelt es sich bei dem wiedergegebenen Texten um AGB: Im Beispiel 29 a) schließt der Betreiber der Anlage mit den Badegästen einen Vertrag, wonach die Badegäste zur Nutzung der Anlage am Tag ihres Eintritts berechtigt sind und dafür ein Entgelt bezahlen; im Beispiel 29 b) wird zwischen Zahnarzt und Patient ein Behandlungsvertrag geschlossen. Es spricht einiges dafür, dass in beiden Beispielsfällen die Obliegenheiten des jeweiligen Verwenders aus § 305 II BGB erfüllt sind: Es findet sich am Ort des Vertragsschlusses ein deutlich sichtbarer Aushang, der zugleich den Text der jeweiligen AGB enthält und damit den potentiellen Vertragspartnern eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft; allenfalls hätte man im Beispiel 29 b) fragen können, ob nach der Art des Behandlungsvertrags anstelle des Aushangs nicht ein ausdrücklicher Hinweis auf die Forderungsabtretung angebracht gewesen wäre. In beiden Beispielsfällen scheiterte jedoch die Einbeziehung nach Ansicht der damit befassten Gerichte daran, dass das Einverständnis des Vertragspartners fehlte:

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Im Beispiel 29 a) argumentierte der BGH, der Betreiber der Freizeitanlage habe in erheblichem Maße seine Verkehrspflichten verletzt, welche ihm im Interesse von Leib und Leben seiner Badegäste oblägen; allein die Tatsache, dass die Eltern des 14-jährigen Geschädigten am Kasseneingang das Schild mit der Haftungsfreizeichnung gelesen hätten, reiche für einen konkludenten Haftungsverzicht nicht aus[8]. Ähnlich argumentierte in einer späteren Entscheidung das LG Trier, den Veranstalter eines Heavy-Metal-Konzerts in einem Kellergewölbe treffe die Verkehrspflicht zur Verhütung von Hörschäden. Der Schadensersatzanspruch eines Besuchers, der gleichwohl Hörschäden erleide, scheitere nicht daran, dass auf der Eintrittskarte die Haftung für Hörschäden ausgeschlossen sei; denn der Besucher willige in eine Befreiung von derart grundlegenden Verkehrspflichten nicht schon dadurch ein, dass er einem solchen Aufdruck nicht widerspreche[9]. Im Beispiel 29 b) meinte das OLG Düsseldorf, es sei nicht gewiss, dass Patienten die Aushänge im Wartezimmer mit der gebotenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen. Der Zahnarzt habe dafür zu sorgen, dass der Patient mit der Abtretung der Honorarforderung (und damit gemäß § 402 BGB auch mit der Weitergabe seiner Patientendaten an den Zessionar) zweifelsfrei einverstanden sei; er müsse sich also um eine ausdrückliche Erklärung des Patienten bemühen. Fehle es hieran, so sei die Abtretung nach §§ 134 BGB, 203 I Nr. 1 StGB wegen Verstoßes gegen die ärztliche Schweigepflicht nichtig[10].

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Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Beispiel 29 b) ist in Ergebnis und Begründung, die des BGH zum Beispiel 29 a) jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Im Beispiel 29 a) wurde freilich entgegen der Ansicht des BGH die Haftungsfreizeichnung im Kassenbereich durchaus Vertragsbestandteil: Wenn der Betreiber der Anlage mit einem großen Hinweisschild auf jene Freizeichnung aufmerksam macht, ist der Kunde, der gleichwohl Eintritt bezahlt, um die Anlage zu nutzen, mit der Klausel einverstanden. Damit war aber noch nicht ausgemacht, dass die Klausel gerade auch den vorliegenden Fall erfasste. Denn bei kundenfreundlicher Auslegung (dazu unten Teil 3 Rn. 111 ff.) konnte man das „Baden auf eigene Gefahr“ auch so verstehen, dass der Betreiber lediglich für gewässerspezifische Gefahren wie etwa unerkannte Sogströmungen im See nicht einstehen wollte, die Haftung für Freizeitanlagen am und im See wie etwa das nicht gesicherte Sprungbrett aber unberührt blieb. Dann wäre der Sachverhalt in Beispiel 29 a) nach der Unklarheitenregel des § 305c II BGB von der Haftungsfreizeichnung nicht betroffen, der Ersatzanspruch des Badegastes aus § 823 I BGB sowie aus §§ 311 III 1, 280 I BGB (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) begründet. Wenn aber die Klausel den Veranstalter auch von der Haftung für fehlerhafte Freizeitanlagen am See befreien sollte, war sie nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, weil sie ihrem Wortlaut nach auch solche Schäden erfasste, die der Betreiber selbst vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hatte.

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Tipp

Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung bestehen gute Chancen, Klauseln, in denen der Verwender die Haftung für Verkehrspflichten abstreifen will, welche ihn aufgrund von ihm eröffneter Gefahrenquellen treffen, bereits auf der Ebene der Einbeziehungskontrolle zu eliminieren. In der gerichtlichen Auseinandersetzung kann dieser Aspekt neben einer möglichen Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 7 a BGB mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen werden.

3. Vorformuliertes Einverständnis des Kunden?

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In Dauerschuldverhältnissen enthalten AGB häufig eine Klausel, wonach der Kunde sich bereits vorab auch mit zukünftigen Änderungen von AGB einverstanden erklärt. Dieses vorformulierte antizipierte Einverständnis stellt nichts anderes dar als eine Erklärungsfiktion. Wenn dem Kunden in einer solchen Klausel nicht das Recht eingeräumt wird, binnen einer angemessenen Frist eine ausdrückliche Erklärung abzugeben (insbesondere der Änderung zu widersprechen), ist die Klausel nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam[11].