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Die Vertragspraxis begnügt sich bei weitem nicht damit, in AGB auf juristische Fachbegriffe und gesetzliche Vorschriften zu verweisen. Vielmehr werden gelegentlich auch externe AGB-Klauselwerke in Bezug genommen, um die Wiederholung der dortigen Konditionen im eigentlichen Vertragswerk zu ersparen. Bedeutung erlangt dies namentlich im Bauvertragsrecht, wenn die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (kurz: VOB/B[49]) vereinbart wird.

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Beispiel 26

a)	In einem vorformulierten Bauvertrag findet sich die Klausel: „Der Vertrag wird auf der Grundlage der VOB/B geschlossen.“
b)	In einem vorformulierten Bauvertrag findet sich die Klausel: „Für den Bau schlüsselfertiger Häuser gelten die nachstehenden Bedingungen in der aufgeführten Reihenfolge: – Der Vertrag einschließlich getroffener Zusatzvereinbarungen. – Diese Vertragsbedingungen. – Die Vertrags-Bauzeichnungen. – Die Bau- und Leistungsbeschreibung. – Die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B.“

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Tipp

Nach der Rechtsprechung des BGH genügt der pauschale Hinweis auf die VOB/B zu deren Einbeziehung in den Vertrag nur, wenn der Vertragspartner im Baurecht bewandert ist. Gegenüber einem Vertragspartner, bei dem das nicht der Fall ist, muss der Verwender die VOB/B entweder am Ort des Vertragsschlusses zur Einsicht bereit halten oder unaufgefordert zusenden.

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Wenn die Parteien auf ein von Dritten formuliertes Vertragswerk zurückgreifen, muss zunächst eruiert werden, ob dessen Verwendung einer Partei ausschließlich zugerechnet werden kann. Ist dies nicht der Fall, so hat niemand die Bedingungen „gestellt“, sondern es haben beide Parteien jene Bedingungen in ihren eigenen Gestaltungswillen aufgenommen (oben Teil 1 Rn. 105 ff.). Häufig wird freilich die VOB/B einseitig vom Bauunternehmer in den Vertrag eingeführt und somit „gestellt“; es handelt sich dann um AGB. So liegt es auch in den beiden Beispielsfällen.

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Die Klauseln in beiden Beispielsfällen sind für einen Durchschnittskunden, der nicht ständig im Baugewerbe tätig und mit den VOB/B vertraut ist, aus sich heraus nicht verständlich. Der Kunde erfährt erst dann von seinen Rechten und Pflichten, wenn ihm die VOB/B vorliegt. Wenn schon die Verweisung auf gesetzliche Vorschriften nicht ausreicht, um dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise von Inhalt von AGB Kenntnis zu nehmen, so darf der Verweis auf externe Klauselwerke, die nicht einmal Geltung als Rechtsnormen beanspruchen können, erst recht nicht ausreichen. Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in Bezug genommenen externen Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden – es sei denn, sie werden ihrerseits dem Kunden zwecks zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme zur Verfügung gestellt[50]. Das bedeutet namentlich, dass die externen Klauselwerke, im Beispielsfall die VOB/B, einem schriftlichen Vertragsangebot des Verwenders unaufgefordert beigefügt werden müssen[51].

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So lässt der BGH es für die Einbeziehung der VOB/B nicht ausreichen, dass der Verwender dem in der Baubranche unerfahrenen Kunden mit Hilfe einer Klausel anbietet, auf Verlangen die VOB/B kostenlos zuzusenden[52]: Hier wird dem Kunden die Obliegenheit auferlegt, sich selbst um die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu kümmern. Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung: Solange der Kunde dem Vertrag nichts anderes entnehmen kann als die allgemeine Feststellung, dass die VOB/B gelten, ist er darauf angewiesen, deren Inhalt aus eigener Kraft zu ermitteln. Eben dies will ihm § 305 II Nr. 2 BGB ersparen. Gerade weil die VOB/B in der Vertragspraxis der Bauunternehmen geläufig ist, ist es auch dort leicht zugänglich und kann daher dem Kunden ohne Schwierigkeiten übersandt werden. Erst recht wird die VOB/B nicht Vertragsbestandteil, wenn es im Bauvertrag heißt, die Gewährleistungsfristen richteten sich nach VOB/B und zugleich nach BGB[53]: Eine solche Erklärung ist in sich widersprüchlich, weil nicht einmal festgelegt ist, in welchem Rangverhältnis beide Gewährleistungsregimes zur Geltung gelangen sollen.

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Kaum erklärlich ist freilich vor dem Hintergrund der soeben wiedergegebenen Rechtsprechung, warum der BGH die Einbeziehung der VOB/B kraft Pauschalverweises in einem Fall bejaht hat, in dem in erster Linie eigene Vertragsbedingungen und nur subsidiär die VOB/B vereinbart wurden (Beispiel 26 b)): Ein solches Verfahren, so argumentiert der BGH, sei weit verbreitet, im allgemeinen sachgerecht und auch nicht intransparent, da der Kunde durch Lektüre der vorrangigen Vertragsbedingungen erschließen könne, welche Klausel der VOB/B ergänzend gelten solle oder nicht[54]. Eine solche „Einbeziehung“ der VOB/B ist dem unerfahrenen Kunden noch viel weniger zumutbar als das Angebot kostenloser Übersendung[55]: Es kann dem rechtsunkundigen Durchschnittskunden nicht zugemutet werden, das Verhältnis verschiedener Vertragsbedingungen im Einzelnen zu -eruieren.

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Der Pauschalverweis auf die VOB/B ohne deren gleichzeitige Übersendung verfehlt im Übrigen nicht nur die Anforderungen der Einbeziehungskontrolle nach nationalem deutschem Recht, sondern verstößt namentlich auch gegen Art. 5 der Missbrauchsklausel-Richtlinie: Dem Bauherrn ist der Hinweis auf „die VOB/B“ nicht verständlich, weil ihm über den materiellen Inhalt seiner Rechte und Pflichten nichts mitgeteilt wird. Die hier vertretene Ansicht, wonach der Verweis auf die VOB/B nur genügt, wenn diese dem Kunden zugleich zur Verfügung gestellt werden, ist damit ein Gebot richtlinienkonformer Auslegung.

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Dagegen ist der Pauschalverweis auf die VOB/B auch ohne deren besondere Aushändigung an den Vertragspartner zulässig, wenn die VOB/B vom Bauherrn in den Vertrag eingeführt werden, wenn m.a.W. der Bauherr Verwender und der Bauunternehmer folglich der Klauselgegner ist. Bei einem in der Baubranche tätigen Vertragspartner darf in der Tat erwartet werden, dass er die VOB/B kennt; sie ihm nochmals zu übersenden, wäre eine sinnlose Förmelei[56]. Umgekehrt ist selbst im Verhältnis zum Bauherrn – und zwar sogar dann, wenn dieser Verbraucher ist – von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B kraft eines Pauschalverweises auszugehen, wenn der Bauherr einen fachkundigen Architekten zu den Verhandlungen mit dem Bauunternehmer beigezogen hatte: Dann darf der Bauunternehmer davon ausgehen, dass der Architekt dem Bauherrn die VOB/B vor Vertragsschluss erläutert hat[57].