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a) Wege der Kenntnisnahme vom Text der AGB

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Es gibt drei Wege, dem Kunden die Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB zu verschaffen:

1. Die AGB werden integraler Bestandteil des Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB oder der Vertragsurkunde. Integraler Bestandteil des Hinweises können sie namentlich dann werden, wenn auf sie zulässigerweise per Aushang hingewiesen wird: Steht der Text der AGB auf einem „deutlich sichtbaren“ Aushang, so kann der Kunde in zumutbarer Weise von jenem Text Kenntnis nehmen[3]. Gleiches ist denkbar bei einem ausdrücklichen Hinweis durch den Verwender: Wird bei Vertragsschluss sogleich mündlich klargestellt, es werde keine Reklamation akzeptiert oder keine Haftung übernommen, so hat der Kunde vom Inhalt dieser Vertragsbedingung durch bloßes Zuhören Kenntnis erlangen können. Integraler Bestandteil der Vertragsurkunde sind die AGB bei Formularverträgen: Der Kunde unterschreibt das ganze Vertragswerk in Kenntnis dessen, dass es vorformulierte Bestimmungen enthält, und braucht den Text der AGB oberhalb der Unterschriftszeile bloß zu lesen. Er hat damit die Möglichkeit, von den AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen[4]. Bei Aushängen an einer Kasse oder an der Zufahrt zu einem Parkhaus oder einer Autowaschstraße kann die Kenntnisnahme aber deshalb unzumutbar sein, weil der Kunde vor die unangenehme Alternative gestellt wird, entweder die Kunden hinter sich ungebührlich lange warten zu lassen, bis er die Lektüre abgeschlossen hat, und sich dabei den Unmut in der Warteschlange zuzuziehen oder aber gänzlich auf jene Lektüre zu verzichten[5].

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2. Die AGB werden dem Kunden ausgehändigt. Der Kunde hat dann die Möglichkeit, die Bedingungen zu prüfen, bevor er den Vertrag endgültig abschließt. Bei Katalogbestellungen werden die AGB dem Kunden dadurch ausgehändigt (und ihm damit eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft), wenn sie im Katalog enthalten sind und dieser dem Kunden zugegangen ist[6]. Man wende nicht ein, der Katalog sei als Ort des Hinweises ungeeignet, weil es am konkreten Bezug zum Einzelvertrag fehle[7]: Eine andere Chance, auf seine AGB hinzuweisen, hat der Versandhändler nicht. Einbezogen werden die AGB freilich nur, wenn sich im Katalog auch ein entsprechender Hinweis auf sie findet (§ 305 II Nr. 1 BGB)[8]. Wenn auf der Vertragsurkunde auf „umseitige AGB“ Bezug genommen wird, werden diese freilich nur insoweit Vertragsbestandteil, als sie tatsächlich auf der Rückseite abgedruckt sind[9]: Wenn der Verwender seinen Vertragspartner zur Kenntnisnahme von den AGB auf ein bestimmtes Medium (hier: die Rückseite des Vertrags) verweist, muss der Vertragspartner die Kenntnis aus eben jenem Medium beziehen können.

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3. Der Kunde erhält Gelegenheit, die AGB einzusehen. Damit wird ihm eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft, wenn die AGB am Ort des Vertragsschlusses zur Verfügung stehen; dem Kunden muss dann die Möglichkeit gegeben werden, dort den Text der AGB selbst in Augenschein zu nehmen. Verweist die Vertragsurkunde auf AGB, die „in den Geschäftsräumen“ des Verwenders ausliegen, wird der Vertrag selbst aber an einem anderen Ort geschlossen, so fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme; die AGB werden dann nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil[10]. Erst recht fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme, wenn der Verwender sich weigert, dem Kunden die Lektüre der AGB zu gestatten. Ebenso wenig kann von einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme die Rede sein, wenn der Verwender den Kunden lediglich mündlich über einige ihn selbst belastende Klauseln informiert und dem Kunden das Vertragswerk im Ganzen (in dem auch und gerade die für den Kunden nachteiligen Klauseln stehen) vorenthält[11].

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Wenn der Vertrag ohne gleichzeitige persönliche Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen wird, erhält der Kunde nur dann eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme, wenn ihm die AGB vom Verwender übersandt werden[12]. Nicht ausreichend ist die Ankündigung des Verwenders, er werde seine AGB dem Kunden gerne kostenlos zusenden[13]. Der Hinweis des Verwenders, der Kunde möge in seinem Geschäftslokal erscheinen und dort die AGB einsehen, reicht in keinem Fall aus, um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen[14]; dies selbst dann nicht, wenn die Übersendung der AGB wegen ihres Umfangs untunlich ist oder gar auf technische Hindernisse stößt[15]: Wer in einer solchen Situation darauf besteht, seine AGB einzubeziehen, muss den Kunden zum Vertragsschluss in sein Geschäftslokal bitten und, wenn der Kunde hierzu nicht bereit ist, auf den Vertragsschluss (und den damit verbundenen Umsatz) gänzlich verzichten. Gerade wenn die AGB besonders umfangreich sind, bedeutet dies einen erhöhten Aufwand für den Kunden, um das Vertragswerk vor der Unterschrift zu prüfen; dann darf ihm nicht auch noch die Anfahrt zum Geschäftslokal angesonnen werden.

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Wird der Vertrag über das Internet geschlossen, so muss in jedem Fall der Kunde die AGB auf einen entsprechend deutlichen Hinweis des Verwenders hin auf der Homepage selbst anklicken können. Sodann gibt es generell zwei Möglichkeiten, die AGB dem Kunden zwecks Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen: Zum einen mag sich der Verwender damit begnügen, die AGB auf dem Bildschirm lesbar zu präsentieren; zum anderen mag er zusätzlich die AGB als separate Datei zur Verfügung stellen, die der Kunde an seinem Computer lokal speichern und ausdrucken kann (Download). Bis vor kurzem hatte sich im Wesentlichen die folgende Leitlinie durchgesetzt: Die bloße Präsentation auf dem Bildschirm sei als Möglichkeit der Kenntnisnahme nur dann zumutbar, wenn es sich um überschaubare AGB handele[16] (bei übersichtlicher Gliederung bis zu 7 Bildschirmseiten[17]); bei längeren AGB-Texten sei es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Verwender die AGB zum (kostenlosen!) Download zur Verfügung stelle[18] – freilich immer vorausgesetzt, dass der Verwender der Hinweispflicht gemäß § 305 II Nr. 1 BGB genügt hat[19]. Seit der Schuldrechtsreform ergeben sich, soweit der Verwender (wie regelmäßig) Unternehmer ist, die Anforderungen aus § 312i I Nr. 4 BGB: Im elektronischen Geschäftsverkehr müssen generell (unabhängig vom Umfang) die AGB zum Download gestellt, d.h. die Speicherung durch den Kunden in wiedergabefähiger Form ermöglicht werden. Da diese Form der Kundeninformation zur gesetzlichen Pflicht erhoben wurde, hat der Gesetzgeber zu verstehen gegeben, dass ein niedrigerer Standard an Zugänglichkeit der AGB dem Kunden nicht zuzumuten ist. Andererseits erfüllt der Unternehmer seine gesetzlichen Informationspflichten, wenn er den Download seiner AGB ermöglicht; es besteht daher kein Anlass, unter dem Gesichtspunkt des § 305 II Nr. 2 BGB strengere Anforderungen zu stellen. Die Bereitstellung zum Download genügt daher als zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme ohne Rücksicht auf die Länge des AGB-Textes. Allerdings muss die wiedergabefähige Speicherung auf einem elektronischen Datenträger möglich sein, damit die Anforderungen des § 312i I Nr. 4 BGB erfüllt sind[20]. Deshalb ist dem Erfordernis zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme entgegen abweichender Ansicht[21] nicht genügt, wenn der Klauselgegner die AGB aufrufen und ausdrucken kann.

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Die Einbeziehung von AGB ist bei einigen Vertragstypen durch Sondervorschriften näher geregelt. So bestimmt § 6 III BGB-InfoV für den Reisevertrag, dass dem Reisenden die AGB des Reiseveranstalters vor Vertragsschluss übermittelt werden müssen. Es genügt nicht, dass die AGB vom Reisenden im Reisebüro[22] oder im Internet[23] eingesehen werden können.

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