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Ebenso wenig kann sich der Verwender von seiner Obliegenheit, seine AGB klar und verständlich zu formulieren, dadurch befreien, dass er „im Rahmen des gesetzlich Zulässigen“ Rechte des Kunden beschneidet oder Pflichten begründet. Solche AGB sind nicht nur i.S.d. § 305c II BGB unklar[42], sondern werden bereits nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Der Kunde wird nämlich gänzlich im Unklaren darüber gelassen, welche Rechte ihm verbleiben und welche Pflichten ihm auferlegt werden. Dem Verwender aber muss zugemutet werden, selbständig auszuformulieren, welche Rechtsposition seiner Meinung nach der Kunde innehaben soll; denn er ist es, der einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[43]. Selbst seine Furcht vor einer möglichen Unwirksamkeit seiner Klauseln nach §§ 307 ff. BGB gibt keinen Anlass, ihm diese Last zu ersparen[44]: Entweder es steht zweifelsfrei fest, inwiefern der Verwender in gesetzlich zulässiger Weise seine Rechtsposition verbessern darf; dann ist es ihm möglich und zumutbar, das Gefüge wechselseitiger Rechte und Pflichten im Vertragstext selbst auszuformulieren[45]. Oder es ist ungewiss, welchen Spielraum das Gesetz für abweichende AGB belässt: Dann überwälzt der Verwender diese Unklarheiten unzulässig auf den Klauselgegner, wenn er dessen Rechtsposition „soweit gesetzlich zulässig“ beschneidet[46]. Der Klauselgegner wird im Falle einer individuellen rechtlichen Auseinandersetzung gezwungen, entweder die Rechtsauffassung des Verwenders zu akzeptieren oder hierüber einen möglicherweise verlustreichen Rechtsstreit zu führen. Der Verwender mutet dem Klauselgegner zu, ein vertragliches Regime zu akzeptieren, das zum Nachteil des Klauselgegners vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht. Dann müssen Ungewissheiten, in welchem Umfang solche Abweichungen von Rechts wegen akzeptiert werden können, dem Risikobereich des Verwenders zugewiesen werden und dürfen nicht den Klauselgegner treffen. Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ verstößt außerdem gegen das Transparenzgebot und ist folglich nach § 307 I 2 BGB unwirksam[47].

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Tipp

In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten sollte darauf geachtet werden, dass ein in sich geschlossener, aus sich heraus verständlicher, keiner Ergänzung durch Gesetzesnormen oder andere Klauselwerke bedürftiger Vertragstext entworfen wird.

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Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ ist daher entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht[48] bei der Gestaltung von AGB nicht zu empfehlen.