Читать книгу Empresas en el Conflicto Armado : Aportes a la Construcción de la paz en Colombia - Mary Martin Beth - Страница 15

La responsabilidad de las empresas cuyas actividades se desarrollan en territorios afectados por el conflicto armado requiere, según el profesor Ruggie, “medidas especiales” por parte de los gobiernos, es decir, “[…] tanto de los países anfitriones como de los países sede de las empresas, especialmente los últimos cuando los gobiernos anfitriones no pueden controlar cierta parte del país en la que esté teniendo lugar un conflicto”⁵⁸; es más, Ruggie reconoce que “[…] conflict situations are one of the most difficult circumstances for human rights. Human rights abuse frequently spark or heighten conflict, and conflict in turn often leads to further human rights abuses”⁵⁹. De ahí que el primer deber de la empresa es evitar cualquier violación a los derechos humanos y del DIH, concretamente, no contribuir a causar daño o empeorar la situación de violencia, ni aprovechar la ausencia o debilidad del control efectivo del Estado en el territorio que se encuentra en conflicto armado⁶⁰.

A propósito, el DIH proporciona una protección a la población civil que se encuentra en zonas de conflicto frente a “la violencia contra su vida, su salud o su bienestar físico y mental, el homicidio, la tortura física o mental, los castigos corporales, la violación y las multinacionales están en especial, estrictamente prohibidos”⁶¹. No obstante, en caso de que se viole esta protección del DIH, se incurre en responsabilidad penal por la comisión de crímenes de guerra que recae no sólo en los que cometen el delito, sino también en sus superiores y cómplices. Es más, para el Comité Internacional de la Cruz Roja, “[…] de estas formas de responsabilidad, la complicidad es la que más incumbe a las empresas”⁶².

Este aserto del Comité Internacional de la Cruz Roja se precisa en el informe de la Corporate Accountability and Transitional Justice Database, que codifica casos de actores económicos señalados de cometer graves violaciones de los derechos humanos durante regímenes autoritarios y conflictos armados en el mundo, donde se encontraron 439 casos de complicidad empresarial entre el 2005 y el 2015 en las sentencias de primera instancia de Justicia y Paz⁶³. Sin embargo, estas cifras no son tan claras, en cuanto a la participación indirecta o como cómplices de las empresas que han vulnerado de derechos humanos o el DIH en el conflicto armado en los casos no denunciados ante la justicia ordinaria o transicional.

Hasta el momento, científicamente es difícil concluir que existe una relación de causalidad directa entre el aumento del número de empresas transnacionales en Colombia y el aumento de las violaciones a los derechos humanos perpetradas por grupos armados no estatales desde la década de los noventa. No obstante, el Tribunal Internacional de Opinión, en Declaración Bruselas de septiembre 15, 16 y 17 de 2008 señala que “[…] el crecimiento dramático de la inversión extrajera en Colombia […] que entre 1990 y 1997 la inversión extranjera creció por 1,300%; entre 2000 y en el 2005 creció otro 168% […] esta cifra respalda la observación de que en Colombia la violencia y las violaciones de derechos humanos sirven a los intereses de las compañías grandes⁶⁴.

En esta Declaración el Tribunal Internacional de Opinión establece la responsabilidad del Gobierno de Colombia por crímenes de lesa humanidad y reconoce la participación de diferentes transnacionales, tales como Aguas de Barcelona, Anglo American, Banco BBVA, Banco Bilbao Vizcaya, Banco Santander, Brisa S. A., British Petroleum, Canal Isabel II, Cartón de Colombia, CEPSA, Central Hispano, Endesa, Gas Natural de España, Glencore Xtrata, Holcim, Prisa, Nestlé de Suiza, Repsol YPF, Telefónica y Unión Fenosa, las cuales resultaron implicadas en actos de:

- El desplazamiento forzado de personas por parte de las fuerzas armadas, policía y en especial por paramilitares, para el control de los territorios destinados a monocultivos, a actividades mineras, petroleras o turísticas. A título de ejemplo se pueden citar las empresas Repsol (España) y BP (Gran Bretaña).

- En la vulneración del Acuerdo 169 de la OIT sobre el respeto de los recursos naturales de los pueblos indígenas (BP).

- En la denegación de los derechos de los trabajadores, como en el caso de Nestlé y BBVA.

- En la colaboración con grupos paramilitares para la seguridad de las empresas, un ejemplo es BP, en las presiones sobre las instancias políticas locales para que no intervengan.

- En las inversiones en medios de comunicación de masa que presentan [a] Colombia como un país democrático, tal como hace el grupo español Prisa.

- En el financiamiento de proyectos negativos para el ambiente y socialmente desastrosos, el Banco Santander es un caso entre otros⁶⁵.

De igual modo, existen otros casos emblemáticos de violaciones a los derechos humanos y el DIH por parte de empresas transnacionales vinculadas a grupos armados, en especial paramilitares, que han sido ampliamente documentados, como, por ejemplo:

a. Coca-Cola Company: En el año 2001, la empresa y una de sus embotelladoras en Colombia fueron demandadas en Miami por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Alimentos (Sintrainal), por la responsabilidad indirecta por el asesinato del líder sindical Isidro Segundo Gil, ocurrido el 5 de diciembre de 1995, en la entrada de la embotelladora de Coca Cola en Carepa (Antioquia), a manos de los paramilitares con el respaldo de la empresa⁶⁶. La demanda alegaba que los embotelladores de Coca-Cola contrataron o dirigieron de otra manera a las fuerzas de seguridad paramilitares que utilizaron la violencia extrema y asesinaron, torturaron, detuvieron ilegalmente o silenciaron a los líderes sindicales. Las fuerzas paramilitares contratadas para obtener protección por las subsidiarias de la empresa asesinaron a un hombre que intentaba organizar un sindicato, y luego presentaron a los empleados un ultimátum para que renunciaran al sindicato o arriesgaran sus vidas. En respuesta a esta afirmación, Coca-Cola hizo que sus matrices terminaran el contrato con la subsidiaria argumentando que no podría ser responsable por los incidentes que ocurrieron en las plantas embotelladoras subsidiarias⁶⁷.

b. Chiquita Brands International: En el año 2007, la empresa se declaró culpable ante el Juzgado de Distrito de Columbia en Estados Unidos por involucrarse en transacciones con terroristas globales con la alianza paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), por el dinero que aportaron a las Convivir para financiar las actividades ilegales de las autodefensas entre 1997 y 2004^[68]. En 2018, la Fiscalía colombiana inició investigaciones contra 14 directivos de las filiales Banadex y Banacol, que presuntamente habrían contribuido a financiar a estos grupos, en un concierto para delinquir agravado, a lo que la Fiscalía da tratamiento de crimen de lesa humanidad, que no prescribe y debe ser conocido por la justicia ordinaria al tratarse de terceros implicados⁶⁹.

Claramente, el rol de la empresa transnacional como victimario en el conflicto colombiano no es un asunto aislado o una cuestión menor. De ahí la necesidad adaptar la normativa y las políticas públicas del Estado colombiano, especialmente el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que busca proteger los derechos humanos con una perspectiva que incluya a estos agentes económicos. Un punto de partida puede encontrarse en las obligaciones derivadas de los Principios Ruggie que exigen a los Estados proteger a sus nacionales de violaciones de derechos humanos o del DIH cometidas en su territorio o jurisdicción por terceros, incluidas las empresas, mediante la adopción de medidas apropiadas para prevenir, investigar y castigar cualquier violación. De esta obligación principal se deriva una secundaria en cabeza de las empresas, quienes tienen el deber de colaboración en la protección.

En palabras de la Corte Constitucional, los derechos humanos se realizan plenamente en el Estado colombiano cuando se cumple con:

(i) La obligación de respeto de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo […]; (ii) La obligación de protección requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de su titular; y (iii) La obligación de garantía implica el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras […], de manera tal que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos⁷⁰.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, se puede interpretar que para cumplir con su obligación de garantía de los derechos humanos en zonas que se encuentran afectadas por el conflicto el Estado colombiano debe: (a) prevenir su vulneración por parte de las empresas transnacionales; (b) crear mecanismos idóneos y eficaces para la protección de estos derechos en casos de amenaza o vulneración de las empresas transnacionales; (c) reparar o indemnizar las violaciones y esclarecer los hechos de estas violaciones de las empresas transnacionales; y, por último, (c) investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos y al DIH realizadas por las empresas transnacionales.

Establecer medidas para impedir abusos por parte de empresas que se encuentren dentro de su territorio a través de limitaciones jurídicas en el actuar del sector privado es una de las obligaciones connaturales del “Estado regulador”, al igual que la obligación de establecer mecanismos idóneos de responsabilidad de las empresas, pues no hay que olvidar que no son sujetos del derecho internacional⁷¹. Hasta el momento, sus actos o vulneraciones tienen implicaciones territoriales en los Estados en donde operan o sitúan su inversión⁷².

Pese a esta ausencia de subjetividad internacional de las empresas transnacionales, en el derecho internacional moderno no hay duda de que la relevancia y protección que se les ha dado a los derechos humanos exige su promoción y protección o es exclusiva del Estado, ya que en los sistemas jurídicos nacionales se incorporan distintas obligaciones constitucionales o internacionales para diferentes actores cuyas actividades tienen un gran impacto en estos derechos. Que en últimas se puede interpretar como un deber de respeto los derechos humanos por parte de las empresas, lo cual se explica en el segundo pilar de los Principios Ruggie.

Ante este panorama, esa responsabilidad se ve truncada e imposibilitada por aquellas situaciones en las que no hay una cultura empresarial de respeto de los derechos humanos, al caer en la trampa de separar el discurso de la responsabilidad social empresarial de las obligaciones en derechos humanos. Este parece ser uno de los obstáculos más significativos para los Principios Ruggie, que para un sector de la doctrina se encuentra a medio camino y es el momento de ir más allá⁷³. Empero, ¿cómo lograr ir más allá en el contexto del conflicto armado colombiano? Es esta una sociedad que ha convertido en parte de la cotidianidad los abusos o las violaciones a los derechos humanos, cuyos orígenes no se limitan a los actores del conflicto, sino que además son consecuencia de la pobreza del sector rural, el abandono estatal, la desigualdad social, corrupción, entre otras.

El conflicto colombiano no solo es armado: el problema es cultural. Para no repetir la historia de las empresas transnacionales que han tenido el rol de victimarios, se debe empezar un construir una nueva cultura empresarial. Un paso para lograr este cambio se da con las políticas públicas del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que en el marco de los Principios Ruggie, la obligación de remediar por parte del Estado y las empresas exigen una restitutio in integrum o “reparación integral”⁷⁴ que, según la Corte Constitucional, tiene

[…] la finalidad es devolver a la víctima al estado en el que se encontraba con anterioridad al hecho que originó tal condición. Por lo tanto, el hecho victimizante con el cual se vulneraron los derechos humanos genera en favor de la persona que lo padeció el derecho fundamental a la reparación integral, lo que se hace efectivo a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el derecho internacional, que se desprenden de la condición de víctimas y que deben ser salvaguardados por el Estado independientemente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena de los victimarios⁷⁵.

Hace parte de la “reparación integral” la reparación judicial de las víctimas del conflicto armado, que puede ser judicial (puede ser por vía de lo contencioso administrativo o por la jurisdicción penal) o administrativa⁷⁶ y se compone de diferentes mecanismos, como la restitución, la compensación, la indemnización, la rehabilitación, las medidas de no repetición. Al parecer, uno de los retos más importante para lograr una restitutio in integrum de las víctimas del conflicto por actividades de las empresas se encuentra en el fenómeno del “desplazamiento forzado”⁷⁷ que, por más de sesenta años de conflicto, ha sido causado por un sin número de actores armados, con violaciones de diferentes derechos humanos y se localiza principalmente en las zonas rurales de Colombia, que son los territorios con mayor pobreza y desigualdad en el país⁷⁸. Es precisamente en este escenario donde se entrecruzan el “desplazamiento forzado” y las empresas como victimarias del conflicto armado colombiano. Es más, según las Naciones Unidas, en los últimos sesenta años el 40% de las guerras civiles se ha asociado con importantes disputas en el sector minero y por otros recursos naturales⁷⁹.

La propia Corte Constitucional ha señalado que la restitución de tierras es un elemento esencial de la restitutio in integrum de víctimas del conflicto armado en Colombia⁸⁰, y por esto considera que

[…] la restitución de tierras es un derecho fundamental que permite a las víctimas del conflicto armado retornar a los predios que debieron abandonar por causa de la violencia. Esta garantía jurídica hace parte de las medidas de reparación que debe procurar el Estado, para alcanzar el ‘restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales⁸¹.

Para construir una nueva cultura empresarial del posconflicto, no pueden negarse los intereses económicos empresariales que históricamente han participado directa o indirectamente en violaciones de derechos humanos. Del rol de la empresa como victimaria dan cuenta diferentes estudios que la han vinculado directa o indirectamente como actores del conflicto: así, por ejemplo, la profesora Richani analiza este rol en el proceso de violenta adquisición de tierras y recursos en los departamentos como Casanare, Arauca y Bolívar⁸². Así, esta nueva cultural empresarial del posconflicto no puede dejar a un lado la obligación de remediar que exige la restitutio in integrum las violaciones al DIH y a los derechos humanos, cuyos titulares son considerados constitucionalmente sujetos de especial protección⁸³.

Las preguntas que hasta el momento no se ha logrado responder del rol de la empresa transnacional como victimario es ¿cuándo y dónde cumplirá esta obligación de reparar o la restitutio in integrum? ¿Será en el sistema penal ordinario, que por más de sesenta años no ha logrado cumplir con esta obligación, o será el nuevo Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contenido en el Acuerdo de Paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC, que desde su génesis ha tenido críticas y una fuerte oposición de algunos sectores políticos⁸⁴? Lamentablemente, la respuesta jurisdiccional más común para exigir la obligación de remediar por parte de las empresas transnacionales se encuentra en la acción de tutela, que, según la Corte, se justifica porque las víctimas, como sujetos de especial protección, “[…] requieren un instrumento judicial ágil y eficaz que les brinde la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, características que, al ser propias de la acción de tutela, configuran su procedencia”⁸⁵.

La reparación administrativa o judicial de las víctimas del conflicto armado colombiano ha tenido como protagonista al Estado como victimario, ya sea por vía de lo contencioso administrativo o por la jurisdicción penal, la “posición de garante institucional” justifica el imputar el daño causado por la acción de un tercero, por un comportamiento omisivo del Estado⁸⁶. Ahora bien: el Estado todavía está en deuda con su obligación del acceso a recursos judiciales efectivos e impartir justicia frente a las actuaciones de las empresas como victimarios que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica “[…] investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad”⁸⁷.

Esta deuda del Estado colombiano parece aumentar con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contenido en el Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC, pues existe incertidumbre sobre qué jurisdicción va a juzgar las actuaciones de las empresas como victimarios, también llamados “terceros”, que sin formar parte de organizaciones o grupos armados “[…] hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto”⁸⁸.

Desde la primera interpretación de la Corte Constitucional, en la sentencia C-674 de 2017, se precisó que la competencia de la Justicia Especial para la Paz (en adelante, JEP) en relación con “terceros” depende de la comparecencia voluntaria. Precisamente, en la sentencia C-080 de 2018, la Corte señaló:

[…] cuando los terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública comparezcan voluntariamente a la Jurisdicción Especial para la Paz, esta tendrá competencia sobre todas las conductas que dichos comparecientes hubieren cometido con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes del 1.º de diciembre de 2016.

Sin duda, la incertidumbre sobre qué jurisdicción va a juzgar las actuaciones de las empresas como victimarios se profundiza con el elemento de la voluntad de comparecer ante la JEP, pese a que el artículo 49 de la Ley 1922 de 2018 estableció los requisitos que se deben presentar en su manifestación⁸⁹. Esta incertidumbre también es manifiesta en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que durante los últimos años determinó que existen tres requisitos para que las empresas como victimarias puedan someterse voluntariamente a la JEP⁹⁰:

1. Temporalidad: Las conductas cometidas con anterioridad al 1.º de diciembre de 2016.

2. Material: Por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado colombiano, por quienes participaron en él, en especial respecto de conductas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones de los derechos humanos.

3. Personal: Sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto y se sometan voluntariamente.

Empero, todavía no hay claridad sobre qué pasará con las empresas transnacionales: ¿se someterán voluntariamente a la JEP?; ¿se cerrará la puerta definitivamente a la comparecencia de estas empresas de oficio por la JEP?, ¿cómo deberán contribuir a la verdad, reparación y no repetición?, entre otras preguntas.