Читать книгу Los mercados financieros ante la disrupción de las nuevas tecnologías digitales - Mauricio Baquero Herrera - Страница 44

En segundo lugar, el Decreto 1357 de 2018 establece un conjunto de funciones, deberes y prohibiciones a cargo de las sociedades de financiación colaborativa, ante cuyo incumplimiento podrán ser objeto de sanciones administrativas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Primero, con respecto a sus funciones, su artículo 2.41.2.1.1 estableció que las sociedades de financiación colaborativa deberán prestar las siguientes funciones:

(i) Recepción, clasificación y publicación de proyectos de financiación colaborativa.

(ii) Creación, desarrollo y utilización de canales para facilitar la entrega de información de los proyectos productivos a los aportantes.

(iii) Habilitar las herramientas necesarias para ejecutar las operaciones que formalicen la financiación del proyecto productivo.

(iv) Realizar el recaudo de los recursos financieros relacionados con la financiación de los proyectos productivos a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, distintas a las propias entidades de financiación colaborativa.

(v) Mantener los recursos recaudados para la financiación de un proyecto productivo, en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera que aseguren la segregación patrimonial de dichos recursos, de los activos y recursos propios de las entidades que realicen la actividad de financiación colaborativa y de aquellos que esta última recaude en virtud de otros proyectos productivos, y garantizar la disponibilidad y conservación de los mismos acorde con las obligaciones previstas en el presente decreto.

(vi) También podrán prestar servicios adicionales de cobranza y publicidad para la divulgación del proyecto productivo.

Lo primero que ha de indicarse sobre el particular es que, como quiera que se trata de entidades con objeto social exclusivo, serán estas las actividades que compongan su objeto social principal, y para las cuales se encuentren habilitadas a realizar por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario que se encuentren previstas de manera expresa en los estatutos sociales.

De dicho listado vale la pena resaltar que es función de las sociedades de financiación colaborativa realizar la “recepción, clasificación y publicación de proyectos de financiación colaborativa”. Se trata de la función principal de este tipo de entidades, pues las sociedades de financiación colaborativa han de seleccionar los proyectos que los potenciales receptores le presenten, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto, las condiciones del potencial receptor y el debido cumplimiento de los requisitos que la sociedad exija con respecto a su vinculación. La clasificación del proyecto debe responder a criterios objetivos que no generen un eventual o potencial conflicto de interés en cabeza de la sociedad de financiación colaborativa. En este sentido, de acuerdo con el artículo 2.41.2.1.2 del Decreto 1357 de 2018, es un deber de la sociedad de financiamiento colaborativo contar con un procedimiento de calificación de proyectos de público conocimiento. En el mismo sentido, el artículo 2.41.2.1.4 del Decreto dispone que la clasificación de proyectos productivos no implica “la calificación de los riesgos asociados a los mismos, ni la emisión de una opinión o el aseguramiento de obtención de rentabilidades para los aportantes”.

Así mismo, debe mencionarse que la sociedad de financiación colaborativa tiene como función el recaudo de recursos a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que permitan asegurar la segregación patrimonial de los recursos destinados a financiar cada proyecto productivo y lograr mantenerlos separados de los recursos y activos propios de la sociedad de financiación colaborativa. Se trata de una norma que impondrá costos adicionales a la operación, pues implica la necesaria intervención de nuevos partícipes. Sin embargo, el Decreto le otorga una prevalencia a la segregación de recursos y a la prevención o mitigación de riesgos de conflicto de interés en aras de la protección del aportante y del receptor de los recursos. Dicha labor de recaudo podrá lograrse a través de contratos de fiducia mercantil o de la apertura de cuentas especiales en entidades financieras para la administración de los recursos.

En este punto solo resta mencionar que el Decreto 1235 de 2020 adicionó un parágrafo al artículo 2.41.2.1.1. en los siguientes términos:

Las entidades que desarrollan la actividad de financiación colaborativa también podrán:

1. Prestar servicios adicionales de cobranza y publicidad para la divulgación del proyecto productivo.

2. Administrar sistemas de registro de operaciones sobre los valores de financiación colaborativa que hayan sido emitidos a través de la propia plataforma de financiación colaborativa.

3. Prestar servicios que permitan que los receptores inscritos en la plataforma reciban donaciones.

Sobre el particular, vale la pena mencionar lo siguiente: (i) el numeral primero del parágrafo ya se encontraba previsto en el numeral 6º del artículo de la referencia, por lo que no se entiende su incorporación como actividad adicional; (ii) el numeral segundo permite a las plataformas administrar los sistemas de registro de operaciones sobre valores de financiación colaborativa, circunstancia que permite que los titulares de dichos valores puedan realizar transacciones sobre dichos valores, sobre lo cual nos pronunciaremos a continuación, y (iii) el numeral tercero permite una práctica que ha operado en otros ordenamientos, según la cual además de recibir aportes financieros, los receptores también pueden permitir donaciones. Se trata de un conjunto de actividades que seguro van a impulsar el desarrollo de la figura en Colombia.

Segundo, el artículo 2.41.2.1.2. del Decreto 1357 de 2018 establece un conjunto de deberes en cabeza de las sociedades de financiación colaborativa, sobre lo cual nos permitimos señalar lo siguiente. Lo primero que ha de indicarse es que estas entidades deberán expedir un reglamento de funcionamiento que deberá ser aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia, y que deberá tener un contenido mínimo. Se trata de un conjunto de requisitos que buscan establecer parámetros a la actuación de dichas sociedades en sus relaciones con los aportantes, los receptores y el mercado en general. Así mismo, varios de los requisitos apuntan a que la labor de las sociedades de financiación colaborativa sea objetiva, tales como la exigencia de reglas que establezcan los derechos y obligaciones de los aportantes y receptores y los criterios previstos para su admisión y vinculación. Por su parte, hay exigencias que pretenden mitigar, o incluso eliminar, conflictos de interés en cabeza de la sociedad de financiación colaborativa, verbigracia la exigencia de establecer “procedimientos y sistemas establecidos a través de los cuales se conserven y distribuyan los fondos de los aportantes y la remuneración del capital invertido”, fondos que, se recuerda, deben ser administrados por una entidad financiera distinta a las sociedades de financiación colaborativa. En el mismo sentido, se requiere establecer políticas y procedimientos para prevenir, administrar y revelar los conflictos de interés.

Por otro lado, y con el fin de balancear la asimetría de información existente entre los inversionistas y los proyectos productivos, así como el riesgo de fraude, se rescata que las plataformas deban proveer información al público de las “características generales de los proyectos productivos, las condiciones financieras bajo las cuales se otorga su financiamiento y de cualquier actualización o información adicional que reporte el receptor de los recursos”. Se trata de información del todo oportuna para los aportantes para que puedan tomar una decisión informada con respecto a si realizan o no una contribución a un proyecto determinado. Dicha información debe estar disponible por lo menos durante un año con posterioridad a la fecha de emisión de los valores de financiación colaborativa, salvo que su plazo de redención sea menor.

Tercero, el artículo 2.41.2.1.3. del Decreto 1357 de 2018 señala un conjunto de prohibiciones para las sociedades de financiación colaborativa, de la siguiente manera:

Las entidades que realicen la actividad de financiación colaborativa no podrán:

Prestar asesoría relacionada con los proyectos productivos que se financien a través suyo, ni respecto a cualquier situación que pueda generar conflictos de interés respecto de la actividad.

Administrar directamente los recursos de los proyectos productivos financiados, acorde con lo previsto en los numerales 4 y 5 del Artículo 2.41.2.1.1 del presente Decreto.

Asegurar retornos o rendimientos sobre la inversión realizada.

Otorgar préstamos, crédito o cualquier otro tipo de financiamiento a los receptores, o actuar como aportante en los proyectos que se promuevan o financien a través de la misma entidad.

Asumir el carácter de receptores de proyectos productivos que se publiquen o financien a través de la misma entidad para la financiación colaborativa.

Las prohibiciones establecidas en el presente artículo serán extensivas a los accionistas, administradores y demás funcionarios de la entidad.

Antes de pronunciarnos con respecto de cada una de las prohibiciones previstas a las sociedades de financiación colaborativa, es preciso poner de presente que dichas prohibiciones se extienden a sus accionistas, administradores y demás funcionarios de la entidad.

En primer lugar, las sociedades de financiación colaborativa no podrán prestar asesoría relacionada con los proyectos productivos que se encuentren publicados en ella. Se trata de una prohibición que tiene como fundamento la prevención de conflictos de intereses en cabeza de la sociedad de financiación colaborativa y la protección de los intereses de los inversionistas. Es razonable considerar que la prohibición de asesoría se traduce en la emisión de opiniones sobre los proyectos productivos que se encuentren listados en su plataforma. Dicha prohibición es de recibo, ya que de modo contrario la sociedad de financiación colaborativa podría incurrir en un conflicto de interés en perjuicio del consumidor. Solo resta mencionar que la prohibición no se extiende a la emisión de opiniones sobre proyectos productivos que se encuentren listados en otras plataformas de otras sociedades de financiación colaborativa. En principio, dichas entidades podrían emitir dichas opiniones, sin perjuicio de los efectos que dichas afirmaciones puedan tener en el marco de otro tipo de regulaciones, verbigracia el régimen del derecho de la competencia.

En segundo lugar, las sociedades de financiación colaborativa no podrán administrar los recursos de los proyectos financiados. Sobre el particular, debe recordarse que son funciones de dichas sociedades (i) realizar el recaudo de los recursos a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y (ii) mantener dichos recursos en entidades vigiladas que aseguren la segregación patrimonial de dichos recursos. En este orden de ideas, es razonable considerar que lo que pretende la norma es establecer una medida prudencial en busca de mitigar el riesgo sistémico y evitar que el incumplimiento por parte de un receptor no afecte a los inversionistas de otros proyectos, así como evitar situaciones que puedan implicar un conflicto de interés, razón por la cual se prevé la segregación de los fondos.

Esta prohibición genera la necesaria vinculación de un tercero a la operación, pues se requiere de una entidad distinta que deba administrar directamente los recursos, lo cual tendrá como efecto un incremento en los costos de transacción y, a su vez, se traducirá en (i) un aumento en el costo de acceso al dinero por parte de los receptores y (ii) un incremento en la complejidad de la operación. Sin embargo, podría argumentarse que como quiera que la administración y segregación de recursos a cargo de una entidad vigilada, que es autónoma e independiente a la operación de crowdfunding, mitiga los riesgos asociados de manera considerable, lo cual también habrá de tener un impacto positivo sobre el costo del dinero. Se trata de una previsión que brinda una protección razonable al consumidor financiero, léase aportante y receptor, así como al mercado de crowdfunding, pues permite aumentar la confianza que tiene el mercado en la operación.

En tercer lugar, las sociedades de financiación colaborativa tienen prohibido “asegurar retornos o rendimientos sobre la inversión realizada”. De entrada, debe indicarse que la prohibición no recae sobre el aseguramiento de una tasa de retorno o rendimiento, sino sobre la efectividad del retorno o rendimiento. En efecto, si la prohibición recayera sobre el aseguramiento de una tasa de retorno, podría indicarse que se trata de una prohibición que tendría sentido cuando se trata de valores representativos de capital social, pero no adquiere mucho sentido cuando se trate de valores de deuda, tales como bonos, donde sí es posible asegurar una tasa de retorno. Sin embargo, la prohibición lo que busca es evitar que se garantice que el inversionista efectivamente va a recibir dicha tasa de retorno, máxime cuando a la sociedad de financiación colaborativa le es imposible anticipar y, menos aún, garantizar el éxito del proyecto financiado.

En cuarto lugar, las sociedades de financiación colaborativo no pueden “otorgar préstamos, crédito o cualquier otro tipo de financiamiento a los receptores, o actuar como aportante en los proyectos que se promuevan o financien a través de la misma entidad”. La prohibición tiene dos partes: por un lado, se prohíbe otorgar préstamos, crédito o cualquier otro tipo de financiamiento a los receptores; por otro lado, les prohíbe actuar como aportantes en los proyectos que se promuevan a través de su plataforma.

En este punto debe indicarse que la prohibición de otorgar créditos o préstamos a los receptores tiene como finalidad evitar que la sociedad de financiamiento colaborativo tenga un interés directo en el éxito del recaudo de recursos y de la ejecución del proyecto, lo cual podría generar un conflicto de interés en perjuicio de los aportantes. Ahora bien, consideramos que dicha prohibición no va en contravía de la promoción de la inclusión financiera en Colombia y no genera un obstáculo al acceso al mecanismo a los receptores. En efecto, el crowdfunding no es una fuente exclusiva o excluyente de financiación, por el contrario, los receptores de recursos pueden acudir a otras fuentes de financiación para lograr el capital necesario para el desarrollo del proyecto productivo.

Por otro lado, la norma prohíbe a las sociedades de financiación colaborativa actuar como aportantes de proyectos productivos listados en su plataforma. Al igual que la primera parte de la disposición, se trata de una norma que busca evitar conflictos de interés en cabeza de dichas entidades, al prevenir que tengan un interés directo en el exitoso desarrollo del proyecto productivo. Ahora bien, nada obsta para que la sociedad de financiación colaborativa actúe como aportante en proyectos que se encuentren en plataformas de otras entidades dedicadas a la actividad de financiación colaborativa. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de una norma prohibitiva y que, por lo tanto, debe estar sujeta a un criterio de interpretación restrictiva y de manera alguna se pueden extender los supuestos previstos en ella.

En quinto y último lugar, las sociedades de financiación colaborativa tienen prohibido “asumir el carácter de receptores de proyectos productivos que se publiquen o financien a través de la misma entidad para la financiación colaborativa”. En el mismo sentido que la anterior prohibición, la prohibición tiene como finalidad evitar que se presente un conflicto de interés en su cabeza. En efecto, al ser receptores de proyectos productivos podrían darle una mayor visibilidad al proyecto sobre otros similares y se perdería la objetividad con la que estas entidades han de tratar a los demás proyectos productivos. Adicionalmente, se podría llegar incluso a distorsionar la información que se provee a los aportantes con el fin de lograr un mayor recaudo de recursos, lo cual puede configurar una inducción a error por parte de las sociedades de financiación colaborativa. En este orden de ideas, la prohibición es afortunada.