Читать книгу La protección penal del patrimonio público en Colombia - Mauricio Cristancho Ariza - Страница 52

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5 de 2011 mediante algunas sentencias que vale la pena recordar. La primera fue la 317 de 2012, en la cual, además de exponerse ciertas consideraciones sobre aspectos formales de la elaboración y el trámite del acto legislativo, se abordaron algunos aspectos puntuales sobre el tema de las regalías. De forma específica se consideró la no necesidad, en este preciso evento, de adelantar consultas a comunidades indígenas porque el nivel de generalidad de las modificaciones normativas introducidas mediante el instrumento jurídico objeto de revisión no obligaba a la consulta previa como sí habría de acontecer con la ley que regulara la materia227.

Una segunda sentencia aludió a algunos cargos de inconstitucionalidad presentados en contra del acto legislativo, en los que se argumentaba una sustitución de la Constitución, al vulnerarse los principios que regulan la autonomía territorial por cuanto a partir de la reforma los recursos de las regalías serían trasladados del patrimonio de las entidades territoriales al erario nacional. Al respecto la Corte estimó que la modificación constitucional resultaba ajustada a la Carta pues, luego de precisar el núcleo de la autonomía de las entidades territoriales –su derecho a gobernarse por autoridades propias, gestionar sus propios intereses, ejercer sus competencias, establecer tributos, participar en rentas nacionales y administrar sus recursos–, con tales prerrogativas se busca la consecución de tres finalidades, a saber: 1) permitir a las entidades territoriales cumplir sus funciones de acuerdo con la Constitución y la ley, 2) planear y promover el desarrollo local y 3) contribuir a la democratización de las decisiones económicas.

Atendidos dichos planteamientos, para la Corte la reforma demandada no representó una sustitución de la Constitución porque su finalidad fue corregir las inequidades del anterior régimen de distribución de regalías, que como recursos del Estado globalmente considerados, y no de las entidades territoriales en particular, deben gozar de correcta destinación evitando su despilfarro. Así, el acto legislativo en cuestión no desvirtuó ni quebrantó la esencia de la descentralización territorial228.

Ahora bien, los parágrafos transitorios establecieron, entre otras cosas, que el Gobierno nacional contaba con un término de tres meses a partir de la fecha de promulgación del acto legislativo para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que ajustara el régimen de regalías al nuevo marco constitucional y que una vez radicado el proyecto de ley, el Congreso de la República no podría exceder los nueve meses para su aprobación. En ese contexto se estableció que dado que el SGR regiría a partir de 1 de enero de 2012, si para esta fecha hubiera entrado en vigencia la ley, el Gobierno nacional garantizaría la operación del sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que debería expedir a más tardar el 31 de diciembre de 2011.

Sostenido en tal prerrogativa, el Gobierno nacional dictó el Decreto 4923 del 26 de diciembre de 2011, mediante el cual reguló múltiples aspectos tendientes a garantizar la operación del SGR. Los postulados de ese decreto luego fueron ratificados en su integridad mediante la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012, cuyos principales aspectos se enumeran a continuación229:

[1) Tiene por objeto determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el SGR. […]

[2) Los órganos del SGR son:] la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme a los dispuesto [en el decreto objeto de análisis].

[3)] La Comisión Rectora está integrada por […] el director del Departamento Nacional de Planeación […], quien la presidirá; […] el ministro de Minas, […] el Ministro de Hacienda y Crédito Público, dos gobernadores [uno de los departamentos productores y otro elegido por la Asamblea de Gobernadores], […] dos alcaldes [uno por municipios productores y otro por la Asamblea de Alcaldes, […] un senador y un representante a la Cámara […] de las Comisiones Quintas Constitucionales Permanentes.

[4) Las funciones de la Comisión Rectora son principalmente las que a continuación se enlistan: a)] definir las directrices generales, procesos, lineamientos, metodologías y criterios para el funcionamiento del SGR; [b)] emitir concepto no vinculante sobre el proyecto de presupuesto del SGR previo a su presentación al Congreso de la República [y sobre] la autorización de la expedición de vigencias futuras con cargo a los recursos del SGR; [c)] estudiar los informes de evaluación general del SGR; [d)] presentar al Congreso los estados financieros y de resultados del SGR y [e)] organizar y administrar el sistema de información que permita disponer y dar a conocer los datos acerca del funcionamiento, operación y estado financiero del SGR. […]

[5) Se define el ciclo de las regalías como aquel que] comprende las actividades de fiscalización, liquidación, recaudo, transferencia, distribución y giros a los beneficiarios de las asignaciones y compensaciones directas230. […]

[6) En lo que guarda relación con la inversión de los recursos del SGP se tiene que] se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyectos, como componentes de un proyecto de inversión o presentados en forma individual [y que en ningún caso] se podrán financiar gastos permanentes. […]

[7)] El Fondo de Ciencia Tecnología e Innovación tendrá como objeto incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y a una mayor prosperidad para toda la población. […]

[8)] El Fondo de Desarrollo Regional […] tendrá como objeto mejorar la competitividad de la economía, así como promover el desarrollo social, económico, institucional y ambiental de las entidades territoriales, mediante la financiación de proyectos de inversión de impacto regional, acordados entre el Gobierno nacional y las entidades territoriales en el marco de los esquemas de asociación que se creen.

[9) Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, administrado por el Banco de la República,] se distribuirán entre los departamentos en la misma proporción en que participen en los recursos destinados en el año correspondiente al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación y a las asignaciones a que se refiere el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución Política.

[10) El Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) contendrá un porcentaje de recursos del SGR destinado al ahorro pensional territorial]. […]

[11)] El sistema presupuestal […] se regirá por los principios de planificación regional; programación integral; plurianualidad, coordinación, continuidad; desarrollo armónico de las regiones; concurrencia y complementariedad; inembargabilidad; publicidad y transparencia. [a) La planificación regional refiere a que] los componentes del Sistema Presupuestal del Sistema General de Regalías deberán guardar concordancia con los ejercicios de planeación regional, que a su vez buscarán articular el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales[, incluidos los proyectos indígenas, afrocolombianos y raizales]. [b) La programación integral precisa que] los proyectos de inversión registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR incorporarán, en forma integral, todos los gastos asociados al respectivo proyecto de inversión. […] [c) La plurianualidad alude a que] los componentes del Sistema Presupuestal del SGR deben propender porque este opere con un horizonte de mediano plazo […] y se definan presupuestos que abarquen una bianualidad, la cual comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre del año siguiente al de su inicio. [d) La coordinación señala que] la Nación y las entidades territoriales coordinarán sus actuaciones con el fin de optimizar los recursos que integran el SGR. […] [e) La continuidad indica que] a través de los componentes del Sistema Presupuestal del SGR se buscará la real ejecución de los proyectos [propendiendo] por que en forma prioritaria se dispongan de los recursos necesarios para que aquellos tengan cabal culminación. [f) El desarrollo armónico de las regiones implica que] el Sistema Presupuestal del SGR propenderá por la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios como factores básicos de desarrollo de las regiones. […] [g) La concurrencia y complementariedad preceptúan que] a través del Sistema Presupuestal del SGR se financiarán iniciativas que permitan el desarrollo integral de las regiones, complementando las competencias del nivel nacional y los niveles territoriales. [h) La inembargabilidad advierte que] los recursos del SGR son inembargables, así como las rentas incorporadas en el presupuesto del sistema. […] [i) Finalmente, la publicidad y transparencia se refieren a que] debe garantizarse el acceso a la información del SGR, con el fin de fortalecer la lucha contra la corrupción, en términos de eficiencia de la gestión pública de las entidades involucradas en el mismo, contribuyendo al proceso de generación de opinión pública y control social.

[12) Se ordena que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elabore un plan de recursos del SGP que] contendrá una proyección de las fuentes de financiamiento del mismo a diez (10) años, discriminada por cada uno de los ingresos, según lo dispuesto por los artículos 360 y 361 de la Constitución Política. […]

[13)] Todo proyecto de inversión que se presente para ser financiado con cargo a los recursos del SGR deberá estar debidamente viabilizado e inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión del SGR que administrará el [DNP], o en los bancos de programas y proyectos de inversión del sistema que administrarán las entidades territoriales. […]

[14) Se insiste en que habrá un Presupuesto del SGR que] estará compuesto por un Presupuesto Bianual de Ingresos del SGR, un Presupuesto Bianual de Gastos del SGR y unas disposiciones generales.

[15) Se define el] Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de Regalías (SMSCE) [como] el conjunto de actores, normas, procedimientos y actividades que tienen como finalidad velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del SGR. Se desarrollará de manera selectiva, con énfasis en acciones preventivas, sin perjuicio de las funciones que correspondan a las autoridades competentes en materia de inspección, vigilancia y control fiscal o disciplinario; y de investigación, acusación y juzgamiento de carácter penal; [y regula los procedimientos preventivos y sancionatorios a que hubiere lugar].

16) Finalmente, como consecuencia de la creación del nuevo SGR se suprime el Fondo Nacional de Regalías231.

La Ley 1530 de 2012 también ha sido objeto de demandas de constitucionalidad, así que la Corte se ha pronunciado sobre dos aspectos que merecen reseñarse a continuación. El primero, la definición del concepto margen de comercialización:

En los casos en que el precio de comercialización es superior al precio de liquidación se genera lo que el artículo 16 denomina margen de comercialización, y, se reitera, corresponde al eventual mayor valor entre el precio de liquidación y el precio de venta de los recursos recibidos por concepto de regalías. Este margen de comercialización es distribuido entre el Gobierno nacional y el Sistema General de Regalías, a razón de 50 % y 50 %.232

El segundo aspecto es el del alcance del proceso de consultas a las comunidades indígenas. La Corte determinó en este caso particular que no se requiere necesariamente aprobación de los consultados, sino que los proyectos sean comunicados y difundidos con suficiencia entre las distintas comunidades garantizando en todo caso que en el proceso legislativo se tengan en cuenta los puntos de vista de los indígenas233.