Читать книгу La protección penal del patrimonio público en Colombia - Mauricio Cristancho Ariza - Страница 53

El art. 356 original de la Constitución Política de 1991 establecía que la ley, a iniciativa del Gobierno, por un lado fijaría los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, y por otro, determinaría el situado fiscal. Se entendía por tal “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta para la atención […] de los servicios que se les asignen.

Precisaba igualmente que “los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”. El situado fiscal debía aumentar

anualmente hasta llegar a un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que permita atender adecuadamente los servicios para los cuales está destinado. Con este fin se incorporarán a él la retención del impuesto a las ventas y todos los demás recursos que la Nación transfiere directamente para cubrir gastos en los citados niveles de educación.

Además, confería a la ley la potestad de fijar “plazos para la cesión de los ingresos y el traslado de las […] obligaciones, [y para establecer] las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios”. Al mismo tiempo prohibía “descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.

Finalmente determinaba:

El quince por ciento del situado fiscal se distribuirá por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. El resto se asignará en proporción al número de usuarios actuales y potenciales de los servicios mencionados, teniendo en cuenta, además, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia administrativa de la respectiva entidad territorial.

La primera reforma de esta disposición fue el Acto Legislativo 1 del 17 de agosto de 1993, “por medio del cual se erige a la ciudad de Barranquilla, capital del departamento del Atlántico, como Distrito Especial, Industrial y Portuario”. Esta circunstancia llevó a introducir en la redacción original del texto constitucional a la ciudad de Barranquilla en los dos apartes en los cuales se mencionaba a los distritos de Cartagena y Santa Marta.

Posteriormente, por el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 se presentaron las siguientes modificaciones: 1) se cambió la expresión “entidades territoriales” por “departamentos, distritos y municipios”; 2) se eliminó la alocución “situado fiscal”, para en su lugar crear el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios (SGP); 3) se adicionaron como beneficiarias de este las entidades territoriales indígenas; 4) se definió que conforme a “los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley debería señalar los casos en los cuales la Nación podría concurrir a la financiación de los gastos en los servicios […] de competencia de departamentos, distritos y municipios”; 5) en cuanto a la distribución del SGP se asignó tal reglamentación a la ley, para lo cual se deberían tener en cuenta tres criterios:

a) Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad; b) para otros sectores: población, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal y pobreza relativa; c) no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.234

La tercera reforma del referido artículo fue el Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en el cual se presentaron tres modificaciones. En primer término, se precisó que los recursos del SGP se destinarían a los servicios a cargo de cada departamento, distrito o municipio, “dándose prioridad al servicio de salud, los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre”.

En segundo lugar, en cuanto a los criterios para la distribución del SGP se planteó que para educación, salud, agua potable y saneamiento básico debería tenerse en cuenta: “población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad”. En cuanto a distribución por entidad territorial de los componentes del SGP se daría prioridad a factores que favorecieran a la población pobre en los términos establecidos por la ley.

Finalmente, se adicionaron dos incisos. El primero dice que

el Gobierno nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del [SGP] para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad, [y que] esta estrategia deberá fortalecer espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.

El segundo inciso, por su parte, fijó un término de seis meses para dar aplicación a la referida estrategia.

Con base en esta atribución se expidió el Decreto 28 del 10 de enero de 2008, que definió “la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que ejecutan las entidades territoriales con recursos del [SGP]”. Tal estrategia se supone aplicable a toda entidad territorial “y a los responsables de la administración y ejecución de los recursos de la asignación especial del [SGP] con destino a los resguardos indígenas”.

Dentro de los aspectos que vale la pena destacar de este decreto se encuentran los siguientes: 1) definió las actividades de monitoreo, seguimiento y control; 2) creó la “Unidad Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio”; 3) fijó las funciones de esta Unidad y, finalmente, 4) enunció eventos de riesgo que pueden presentarse con los recursos del SGP y las medidas preventivas y correctivas a adoptar por parte de la unidad.

Por otra parte, el art. 357 original de la Constitución Política rezaba: “Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La ley, a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá las áreas prioritarias de inversión social”. Cabe advertir que este artículo consideraba a los resguardos indígenas como municipios.

Además, decía el señalado artículo que

los recursos provenientes de esa participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: sesenta por ciento en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando un porcentaje exclusivo de esa parte a los municipios menores de 50 000 habitantes. La ley precisará el alcance de los criterios de distribución aquí previstos.

Finalmente, en el parágrafo se concretaron los porcentajes de participación de los municipios de forma gradual desde 1993 hasta 2002.

Mediante Acto Legislativo 1 del 1 de diciembre de 1995 este artículo se sometió a modificación: variaron los porcentajes de participación y la gradualidad de esta, se fijaron algunos periodos de transición y se incluyeron algunos criterios de asignación de recursos de acuerdo a la categorización de los municipios235.

Posteriormente, el Acto Legislativo 1 del 30 de julio de 2001 introdujo algunas modificaciones en relación con la facultad conferida a los municipios de determinadas categorías de destinar libremente hasta un cierto porcentaje (28 %) a inversión y gastos de funcionamiento de la administración municipal. Igualmente adicionó algunos parágrafos transitorios sobre gastos puntuales en el sector educación236.

La última reforma de este artículo se dio mediante Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007, en virtud del cual el SGP “se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución”.

Se adujo igualmente que

para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estado de excepción salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue el carácter permanente.

También se introdujeron algunas modificaciones porcentuales dependiendo de las categorías de los municipios y se precisó que

cuando una entidad territorial alcance coberturas universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por las autoridades competentes en los sectores de educación, salud y/o servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos excedentes a inversión en otros sectores de su competencia.

Finalmente, el referido acto legislativo introdujo algunos parágrafos transitorios que contemplaron incrementos en los porcentajes del SGP de forma gradual y en determinados sectores, como educación237.

En atención al mandato constitucional que ordenó desarrollar mediante ley el SGP se promulgó la Ley Orgánica 715 de 2001, por la cual se dictaron normas “en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política” y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud.

En cuanto a la naturaleza del SGP se indicó que “está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”. Asimismo, expresamente se señaló que

no formarán parte del [SGP] los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6 de 1992 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.238

En cuanto al SGP se estableció la siguiente conformación:

[1)] Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denominará participación para educación. [2)] Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. [Y 3)] una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para propósito general.

En lo relacionado con el ámbito de la educación se regularon principalmente los siguientes aspectos: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) las instituciones educativas y los rectores, 3) distribución de recursos en el sector educativo y 4) disposiciones especiales y transitorias. En el campo de la salud: 1) competencias de la Nación y de las entidades territoriales, 2) distribución de recursos, 3) disposiciones generales y 4) transición del SGP en salud. Finalmente, en cuanto a la participación de propósito general se regularon: 1) competencias de la Nación y entidades territoriales, 2) distribución de recursos y 3) disposiciones comunes239.

De acuerdo con el anterior barrido normativo tanto de orden constitucional como legal, corresponde precisar a la luz de la jurisprudencia algunos aspectos que resultan relevantes para el mejor entendimiento de la forma como se hace la distribución de recursos y competencias en Colombia.

Dado que en ocasiones se usan indistintamente los conceptos situado fiscal y SGP, corresponde aclarar primero que ambos refieren a la manera como las entidades territoriales –entiéndase: los departamentos, distritos y municipios– ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales. En el texto original de la Carta de 1991 fue concebido como situado fiscal pero posteriormente, mediante el Acto Legislativo 1 de 2001, ese mecanismo fue sustituido por el SGP, que dio prioridad a la salud y la educación.

La Corte se pronunció sobre este particular precisando en detalle el alcance de la modificación:

Finalmente, el Acto Legislativo flexibilizó la destinación de esos dineros. Así, anteriormente los recursos del situado fiscal financiaban exclusivamente la salud y la educación, mientras que la nueva regulación, si bien mantiene esos dineros en ir prioritariamente a la salud y a la educación, admite que sean destinados a otros sectores. Y además, la nueva regulación constitucional flexibilizó los criterios de reparto, pues abandonó la mayoría de las fórmulas estrictas que tenía la anterior normatividad, y atribuyó a la ley la determinación y concreción de los criterios y montos de reparto.240

De la misma manera, otro término que puede prestarse a confusión es el de aforo, al hablarse de porcentajes para girar recursos a las entidades territoriales. Sobre este preciso tópico la alta corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse:

La palabra “aforo”, que en este caso constituye el referente para determinar el PAC (programa anual de caja) y los giros a las entidades territoriales, se refiere a la estimación de las rentas de cuyo crecimiento depende el incremento anual del monto del Sistema General de Participaciones, según lo establece el inciso primero del artículo 357 de la Constitución.241

Aclarados estos aspectos corresponde destacar que, dada la dinámica práctica de la distribución de recursos a las entidades territoriales, el constituyente se ha visto conminado a elaborar permanentes cambios con el propósito de distribuir de la mejor manera unos recursos de por sí limitados.

Tal vez la más importante de esas reformas constitucionales fue el Acto Legislativo 1 de 2001, que en primer término, y como ya se insinuó, recogió los anteriores conceptos de situado fiscal y participación de los municipios para introducir el SGP. En segundo lugar, modificó las fórmulas matemáticas para la liquidación de las transferencias a efectos de evitar que estuvieran ligadas a los ingresos corrientes de la Nación. Finalmente, flexibilizó la destinación de esos recursos, que antes eran exclusivamente para salud y educación, mientras en la actualidad, aunque tales rubros gozan de prioridad, se pueden invertir en otros sectores de vital relevancia pública.

Tal modificación constitucional hizo imperiosa la expedición de una ley que regulara sus alcances, como en efecto acaeció con la 715 de 2001. Esta naturalmente ha sido objeto de múltiples demandas de constitucionalidad y algunos de los principales temas de dicha discusión han sido educación y salud.

Es de resaltar que la misma ley estableció la inembargabilidad de los recursos del SGP. La Corte terminó por avalar la constitucionalidad condicionada de ese principio en los siguientes términos:

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “estos recursos no pueden ser sujetos de embargo” contenida en el primer inciso del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones.242

De la misma manera, en ejercicio del control de constitucionalidad se ha confirmado y determinado el alcance de la autonomía de las entidades territoriales en la disposición de los recursos del SGP como una de las garantías para buscar la satisfacción de las necesidades específicas de cada región o sector poblacional243.

Vale la pena reseñar que el presidente de la República, mediante Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, declaró el estado de emergencia social en el sector salud con el objeto de dictar medidas relacionadas con la posibilidad de liberar excedentes del SGP para conjurar la crisis del sector. Por vicios de forma la Corte Constitucional declaró inexequible el decreto pues los hechos que justificaron tal declaratoria no eran sobrevinientes, sino que correspondían a una situación crónica agravada por el tiempo. No obstante, se enfatizó en la importancia del respeto por los preceptos constitucionales que cobijan esos recursos bajo directrices de eficiencia y equidad244.

El plano educativo también ha recibido especial atención constitucional en temas como el régimen especial de docentes estatales, su carrera, su escalafón, sus ascensos y su régimen salarial, así como en el de las competencias de la Nación en el sector educativo245. Finalmente, la Corte también se ha pronunciado sobre temas como la relación del SGP con comunidades indígenas, con bienes objeto de extinción del derecho de dominio y con responsabilidad fiscal, entre otros246.,