Читать книгу Derecho y Política - Mauro Zamboni - Страница 12

Solamente pueden encontrarse algunas excepciones entre los académicos del derecho que afirman que el contenido del derecho es completamente independiente o completamente dependiente de la política, en especial después del ascenso del Estado nación y la globalización actual que ocurre en el proceso de crear el derecho. En cuanto al primer aspecto, el contenido del derecho no puede verse completamente independiente de la política porque la forma política organizativa del Estado nación está caracterizada, en parte, por el hecho de que el derecho (en particular en sus formas legislativas) es una herramienta disponible para que los Parlamentos y los Gobiernos (esto es, los actores políticos más importantes) lleven a cabo sus programas dentro de una comunidad determinada¹⁰.

En el otro extremo, el contenido del derecho generalmente no se diluye por completo en la política. El Estado nación ha traído consigo (al menos desde la segunda mitad del siglo XVIII) el principio de la separación de poderes. Desde el punto de vista institucional, ello implica que los actores que participan en la aprobación de las leyes no son los mismos que las aplicarán. Más aún, la creciente especialización y sofisticación de las categorías y conceptos jurídicos han hecho casi que obligatorio que los políticos y los legos utilicen personas que se han preparado particularmente en el arte de redactar leyes¹¹.

Teniendo en cuenta que este ha sido el ambiente en el que gran parte de los académicos del derecho viven y trabajan, es casi natural el que la mayoría de ellos sostengan que el contenido del derecho es un asunto que se distingue de o que se identifica con la política solamente hasta determinado punto. Luhmann, por ejemplo, es uno de los paladines más fuertes de una separación clara entre el derecho y la política. Admite, sin embargo, que el derecho como fenómeno concreto es solamente relativamente autónomo del ambiente que lo rodea. De hecho, el derecho y la política (rara vez) se interrelacionan entre ellos. Es solo cuando Luhmann aborda el problema desde una perspectiva sociológica, cuando introduce su “teoría de sistemas” y el “cerramiento” de los diferentes subsistemas (esto es, lo jurídico y lo político) como un campo de investigación para los sociólogos jurídicos¹².

A pesar de esta similitud, es posible encontrar una línea divisoria, en particular entre las principales escuelas, basándonos en el problema de si la sustancia o el mensaje político que siempre carga el derecho también afecta las estructuras y formas del propio derecho. Un ejemplo de este límite puede verse entre la visión propia del positivismo jurídico en el sentido de ver al derecho como una máquina más o menos neutral en manos de los políticos, y la afirmación de la teoría del derecho natural de que cierto “entendimiento” entre los gobernantes y los gobernados es necesario para poder hablar de la existencia del fenómeno jurídico. El famoso debate entre Lon L. Fuller y Herbert Hart es un ejemplo de las distancias que separan estas dos escuelas en lo que se refiere al tema del derecho y la política. Estos autores abordan la cuestión de si la influencia altamente política que el régimen Nazi tuvo sobre el derecho alemán afectó la propia naturaleza del fenómeno jurídico hasta el punto de convertirlo en algo distinto (Fuller); o si fue más una cuestión de llegar a fines políticos diferentes aunque moralmente lamentables (Hart) con las misma maquinaria jurídica utilizada en Inglaterra¹³.

La pregunta que provoca desencuentros termina siendo entonces, si el derecho es flexible por naturaleza, esto es, si tiende a adaptar sus formas y su naturaleza de acuerdo con la sustancia política que carga; o, en contraste, si el derecho es rígido, esto es, si tiende a conservar las mismas formas y mecanismos sin importar su contenido. La cuestión central es si el derecho, tal como lo perciben los actores jurídicos, cambia su forma y modo de funcionar de acuerdo con los valores políticos de los actores que pretenden implementarlo en una comunidad¹⁴.