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Luego de examinar las posiciones tomadas por las teorías jurídicas contemporáneas con respecto a estos tres aspectos, se presentará a continuación una tipología basada en tres modelos ideales: un “modelo de la autonomía”, un “modelo de la incorporación” y un “modelo de la intersección”²². Similar a la utilidad de los tipos ideales de Weber cuando se aplican a la complejidad de la realidad social, estos modelos pretenden ser un aparato heurístico útil para dibujar un mapa del complejo mundo de las teorías jurídicas contemporáneas y para revelar algunas formas fundamentales similares de entender la relación del derecho y la política, similitudes entre escuelas o movimientos jurídicos, que de lo contrario serían considerados como muy diferentes entre sí (por ejemplo, las similitudes entre el movimiento de Estudios Jurídicos Críticos y la escuela del Derecho y Economía)²³. Los tipos ideales se usan como “imanes heurísticos” con la capacidad de extraer el centro de hierro de cada una de las teorías jurídicas contemporáneas en los asuntos relacionados con la interacción entre el derecho y la política. En un sentido figurado, podríamos decir que en este trabajo, los tipos ideales juegan el mismo papel que la caverna jugaba en el caso ficticio de Lon L. Fuller: pretende señalar las diferencias fundamentales entre las teorías jurídicas contemporáneas en sus respuestas a asuntos altamente controversiales (en el caso de Fuller, se pretendía responder al asunto de la relación entre el derecho y la moral)²⁴.

Al hacer una referencia cruzada de estas dos metodologías (aspectos de la relación entre derecho y política y la construcción de modelos de tipos ideales), este trabajo tiene como finalidad llenar los espacios grises que se encuentran en la Tabla 1, con información sobre las características de cada modelo en lo que se refiere a su visión sobre cómo ocurre la interacción del fenómeno jurídico con el político. Esta investigación también identificará aquellas teorías jurídicas contemporáneas que pueden ser consideradas representativas de cada modelo y, en consecuencia, incluirlas bajo los rótulos de autonomía, incorporación o intersección.

En adición a los tres modelos presentados en este trabajo, puede formularse un cuarto. Este tipo ideal, siendo también de incorporación aunque en una dirección contraria, muestra cómo la política (esto es, tanto los valores a implementarse por medio del derecho y el proceso de selección de estos valores) está incorporada o integrada al derecho. Esto implica que las elecciones y procesos que se producen a nivel político pueden explicarse solamente haciendo uso del derecho (la flexibilidad de la política hacia el derecho). El orden político funciona solamente en conformidad (y en una relación de subalterno) con el proceso de creación del derecho. Las disciplinas políticas están entonces obligadas a usar las categorías y conceptos tal como se producen al interior del mundo jurídico para poder investigar lo que ocurre al interior del mundo político.

Es muy difícil encontrar adherentes a este modelo entre las teorías jurídicas contemporáneas y, por ello, el modelo de la incorporación de la política al derecho no es abordado más en este trabajo. Hay dos razones posibles para explicar la falta de atención de la teoría jurídica contemporánea en este cuarto modelo en el que la política se incorpora al derecho.

Primero que todo, los países occidentales han adoptado una forma democrática de Estado. En consecuencia, al menos teóricamente, la producción jurídica está, en últimas, en manos del pueblo a través de sus representantes, esto es, a través de actores políticos²⁵. La segunda razón es típica del Estado moderno y puede rastrearse incluso hasta Maquiavelo: se trata del crecimiento y la dominación de las razones y categorías políticas sobre casi cualquier otro tipo de discursos²⁶.

TABLA 1. ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA EN LAS TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

	Relación del derecho con la política (aspecto estático)	Relación entre la creación del derecho y el orden político (aspecto dinámico)	Relación entre la disciplina jurídica y el material político (aspecto epistemológico)
Modelo de la autonomía
Modelo de incorporación
Modelo de intersección

Otra objeción posible contra estas explicaciones es que la gran parte de las formas modernas del Estado están de hecho basadas en el principio alemán del Rechtstaat (o su variante del common law denominada el rule of law) en el que la política supuestamente está limitada por el derecho. Esta objeción, tal como señala Habermas, sin embargo, tiende a sobreestimar el poder del principio jurídico del Rechtstaat. Primero, en la tradición alemana, se supone que el Rechtstaat “solamente garantiza la autonomía privada y la igualdad jurídica de los ciudadanos”²⁷. Segundo, en países que adoptan el Rechtstaat,

[…] no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de poder gubernamental (es decir, la política) sino solamente el lazo con el derecho legítimamente producido […]. En consecuencia el único derecho que cuenta como legítimo es el que puede ser racionalmente aceptado por todos los ciudadanos en un proceso discursivo de opinión y de formación de la voluntad²⁸.

En otras palabras, el derecho que legitima a la política a su turno necesita ser legitimado por el proceso político, convenciendo a la comunidad de las buenas razones o los valores inherentes para obedecer dicho derecho dirigido a controlar el ejercicio político del poder.

De modo similar, la idea del imperio del derecho propia del common law requiere aparentemente la subyugación de la política a las limitaciones del derecho. Sin embargo, tal como lo ha señalado de forma crítica Brian Tamanaha, el discurso político afecta en buena medida la propia forma en que el imperio del derecho es interpretado por legisladores y jueces²⁹. Como consecuencia, el imperio del derecho establece límites a la política, pero lo que en realidad significa “imperio del derecho” y dónde están esos límites son preguntas que se deciden, en última instancia, de acuerdo a las diversas ideologías políticas que han adoptado quienes crean el derecho: los jueces y los académicos³⁰.