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La posición central que ocupan la política y el discurso político en la discusión teórica moderna ha sido sintetizada así:

Virtualmente, toda la teoría jurídica contemporánea descansa sobre una distinción entre el razonamiento jurídico y la política. El análisis y razonamiento jurídico, en un lado, y el argumento político o la filosofía, en otro, son pensados como prácticas discursivas reconociblemente distintas¹.

Sin embargo, la ausencia o la presencia de cualquier conexión general entre el derecho y la política y la manera como esto ha sido expresado en la teoría jurídica, obviamente, no es simplemente un fenómeno reciente. Nicolás de Maquiavelo y Thomas Hobbes sobresalen claramente por sus tempranos, lúcidos y profundos análisis de los asuntos sobre derecho y política en la temprana modernidad². Desde el propio nacimiento del Estado-nación, y especialmente después de su transformación en el Estado de bienestar moderno, ha habido una especial atención en explicar la relación entre los fenómenos jurídicos y políticos. Este interés teórico tiene sus raíces en el hecho de que, tal como lo anotó Jürgen Habermas, la propia “construcción del derecho y el poder político caracteriza la transición de sociedades organizadas con base en el parentesco con aquellas tempranas sociedades organizadas ya alrededor de los Estados”³.

Más cercano a nuestros días, Friedrich Carl von Savigny tiene una postura muy importante, en especial entre los académicos del derecho que intentan dibujar una línea conceptual entre el derecho y la política. De acuerdo con Savigny, el derecho elaborado por los juristas está formado, de hecho, por dos elementos que interactúan entre sí: el elemento político, esto es, aquel que conecta el derecho con los sentimientos de la comunidad social, y el elemento técnico, esto es, aquel que vive su propia vida autónoma y separada⁴.

A pesar de toda esta atención, el asunto de posicionar al derecho con respecto al espacio de lo político está lejos de estar resuelto mediante proposiciones generalmente aceptadas. Precisamente ocurre lo contrario, pues las diferencias de opiniones respecto a asuntos de derecho y política se han incrementado considerablemente con el paso del tiempo, en especial después del surgimiento del Estado de bienestar y su difusión en el mundo occidental⁵.

El propósito de este trabajo es reconstruir y clasificar, de acuerdo con modelos ideales, las diferentes posiciones tomadas por las principales teorías jurídicas contemporáneas respecto a la relación entre derecho y política, y a cómo se desarrolla dicha interacción. Esta reconstrucción y clasificación se realiza con el propósito de determinar si estas teorías jurídicas predominantes, a pesar de llegar a diferentes conclusiones, tienen algunos puntos de partida comunes en el asunto del “derecho y política”.

Después de presentar en el capítulo 1 el aparato metodológico y terminológico usado en este trabajo, la relación entre derecho y política fundamentada en dicha estructura será explorada tal como es considerada e interpretada por las principales escuelas o movimientos de teoría jurídica contemporánea. Las aproximaciones de diferentes tendencias teóricas son clasificadas a partir de sus respuestas a los siguientes asuntos: ¿Cómo es que los académicos del derecho contemporáneos ven al derecho en relación con la política? (el aspecto estático) ¿Cómo es que la creación del derecho se relaciona con el orden político? (el aspecto dinámico) ¿Cuál es el grado de relación de la disciplina jurídica con los materiales propios de la política? (aspecto epistemológico).

En consecuencia, se proponen tres tipos o modelos ideales basados en las respuestas dadas a estas preguntas por las diferentes teorías jurídicas: el modelo de la autonomía (cap. 2), el modelo de la incorporación (cap. 3) y el modelo de la intersección (cap. 4). Estos modelos son los tipos ideales de las diferentes maneras como funcionan las relaciones entre los fenómenos jurídicos y políticos para las diversas teorías jurídicas contemporáneas.

De acuerdo con el modelo de la autonomía, las relaciones entre el derecho y la política son descritas como si se tratara de dos fenómenos autónomos aunque conectados en todo caso. El positivismo jurídico (tal como lo expusieron Hans Kelsen y Herbert L. A. Hart, este último desde su jurisprudencia analítica) se ubicará en este modelo. El “modelo de la incorporación” es el tipo ideal que representa de una mejor manera la relación derecho-política tal como es descrita por movimientos como los Estudios Jurídicos Críticos (en adelante los EJC*), Derecho y Economía, y la teoría del derecho natural de John Finnis. Estas teorías son vistas como si incorporasen uno de los campos (el derecho) en el otro (la política). En el capítulo 4, los realismos jurídicos estadounidense y escandinavo son presentados como representantes del tercer tipo ideal, aquel que se designa como “modelo de la intersección”, en el cual el derecho y la política se ven como dos fenómenos que se cruzan. El capítulo 5 termina con una breve discusión de cómo estos tres modelos, y las teorías jurídicas que forman parte de ellos, comparten un terreno común. Cada uno refleja la peculiar situación del derecho moderno: el derecho y la política tienden a conservar los rasgos que les lleva a considerarse dos fenómenos diferenciados así como aquellos que permiten presentar regiones de interacción, aunque con ciertas diferencias en lo que se refiere al alcance e intensidad de aquellas.