Читать книгу Derecho y Política - Mauro Zamboni - Страница 16

Naturalmente existen límites respecto al uso de los tres aspectos principales de la relación entre el derecho y la política, así como en lo que se refiere al uso de los modelos o tipos ideales como herramientas heurísticas, con el fin de clasificar las posiciones de diferentes escuelas con respecto a estos aspectos.

Primero, tal como demuestra la historia de la epistemología, el asunto de identificar el objeto de investigación (en nuestro caso, el establecimiento de límites del fenómeno jurídico respecto al político, es decir, el aspecto epistemológico) con frecuencia implica el mismo asunto ontológico de construir el propio objeto de investigación. Immanuel Kant, en su teoría del conocimiento, claramente señaló que la realidad como tal (Ding an sich o, en nuestro caso, el derecho per se) no puede conocerse mediante la investigación humana. Lo único que los seres humanos pueden hacer es crear el orden en el caos de las cosas tal como se nos presentan³¹.

En nuestro caso, la propia ordenación (o el establecimiento de límites a las disciplinas de investigación) del problema de la relación entre el derecho y la política puede en sí misma crear la relación. El asunto epistemológico de definir el campo de la competencia para la disciplina jurídica con respecto a la política tiende a volcarse hacia el asunto ontológico de constituir el propio objeto que pretende investigarse, es decir la especificidad del derecho y de la creación del derecho en relación con la política y el orden político respectivamente.

Puede rastrearse un ejemplo en el trabajo de Hart y hasta cierto punto en el de Kelsen. De acuerdo con Hart, el derecho es formado por un sistema de reglas, separado de la moral y la política, que se caracterizan por ser normativas en el sentido de ser percibidas por los actores jurídicos como objetivamente vinculantes³². Sin embargo, este carácter normativo del derecho como fenómeno implica cierta superposición con respecto al derecho como disciplina. El derecho es un fenómeno que ocurre solamente cuando y en la medida en que es percibido o conceptualizado como derecho por un grupo de actores. Es así como este propio proceso de conceptualización del derecho, por ciertos actores jurídicos (el derecho como disciplina jurídica), es el que crea el derecho que estos actores supuestamente describen y/o usan (el derecho como objeto de la disciplina jurídica)³³:

Lo que el derecho es, de manera exacta, depende obviamente de qué concepto está siendo usado, de modo que no podemos comparar, de una forma simple, los efectos en el derecho de diferentes conceptos posibles con, precisamente, el derecho³⁴.

No obstante, la respuesta a la pregunta epistemológica general de si los teóricos jurídicos contemporáneos (disciplina jurídica) de hecho crean, y en qué medida, su propio objeto de investigación (el derecho) a través de la definición del espacio ocupado por dicho objeto en su análisis (el concepto de derecho), está por fuera de los objetivos de este trabajo. Otra limitación surge del hecho de que la clasificación de acuerdo con las tipologías acá usadas está basada, en líneas muy generales, en la metodología de los tipos ideales de Weber: “El tipo ideal [es] esencialmente […] un constructo mental para el escrutinio y caracterización sistemática de los patrones concretos individuales que son significativos en su singularidad”³⁵.

Cuando se trata del académico individualmente considerado o, incluso, del más amplio (y por ende más variado) movimiento iusfilosófico, no es, en consecuencia, posible distinguir, de forma estricta, las teorías que se ubican en la versión “pura” del modelo de la incorporación o el que se ubica en la versión “pura” del modelo de la autonomía. Por el contrario, tal como los modelos son tipos ideales, la mayoría de las teorías jurídicas en la actualidad nunca encajan solamente en un modelo o en otro. Es más posible que puedan clasificarse entre uno y otro. Al abordar los asuntos del derecho y la política, los académicos del derecho contemporáneos tienden a acoger cierto modelo, pero casi siempre con una o más características de los otros. Un ejemplo revelador puede encontrarse en los cambios progresistas del positivismo jurídico, en particular, en sus formas “incluyentes” o “de incorporación” hacia posiciones explícitamente aceptadas por la teoría del derecho natural o los Estudios Jurídicos Críticos cuando reconocen la importancia de la moral y del ambiente político para el razonamiento judicial y el proceso legislativo³⁶.

Más aún, es posible encontrar muchos más casos de similitudes que se refieren a la relación entre derecho y política entre los autores que pertenecen a movimientos diferentes que entre autores que pertenecen al mismo movimiento. Por ejemplo, en lo concerniente a la función de la política dentro de la disciplina jurídica, las ideas del realista jurídico Alf Ross son más similares a aquellas expresadas dentro del positivismo jurídico que, por ejemplo, a las afirmadas por otro realista como Vilhelm Lundstedt³⁷.

Incluso, dentro del trabajo del mismo académico individualmente considerado, puede ser difícil rastrear una aceptación incondicional de un modelo por encima del otro. Simplemente hay demasiada conciencia de aquello que ha sido definido anteriormente como el “dilema del derecho”. La presencia explícita en las sociedades modernas de múltiples y a menudo conflictivas tendencias, donde el derecho es usado cada vez más por actores no-profesionales (como los políticos) pero, al mismo tiempo, es cada vez más una materia para expertos, suaviza las posiciones de los académicos más radicales. Un ejemplo que representa el modelo de la incorporación es el trabajo de John Finnis y su teoría del derecho natural. A pesar de las afirmaciones de Finnis de que el derecho, con el fin de que se pueda definir como tal, tiene que aceptar y satisfacer ciertos propósitos, también reconoce que la creación del derecho, y con ella la investigación jurídica, algunas veces tiende a transitar su propio camino, desviándose de aquel a través del cual se satisface “el bien de la comunidad”³⁸.

Aunque aceptando la validez sustancial de dichas objeciones metodológicas posibles, debemos también recordar que, en este trabajo, los tipos ideales se usan de acuerdo con Weber, como herramientas heurísticas, esto es, como herramientas y no como fines para la investigación³⁹. Los modelos aquí presentados no pueden ser considerados entonces como fotografías que representan fielmente la realidad de cómo las teorías jurídicas contemporáneas consideran las relaciones del derecho y la política⁴⁰. Por contraste, se parecen más a las pinturas surrealistas que pueden servirnos para iniciar un proceso de interpretación (y evaluación) de dicha realidad⁴¹.

Los modelos de los tipos ideales son constructos mentales que no son representativos, sino que por contraste deben usarse “para el escrutinio y la caracterización sistemática” de la realidad altamente fragmentada de las diferentes posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas en la relación entre derecho y política. Cada modelo de los tipos ideales en su forma más pura encarna ciertas características de las formas como los académicos del derecho describieron la relación entre el derecho y la política. De este modo, a pesar de que no puedan adscribirse completamente y de forma particular a un académico, a una teoría, los modelos, no obstante, pueden ser útiles para revelar ciertas tendencias o corrientes que conectan (o diferencian) las diversas teorías jurídicas contemporáneas.

Puede trazarse un ejemplo en lo que se refiere a la idea de una disciplina jurídica, tal como lo desarrolla un movimiento usualmente considerado cercano al positivismo jurídico: la teoría institucionalista del derecho. Este movimiento considera a la disciplina jurídica como un campo que no es totalmente “puro” respecto de materiales no-jurídicos donde el “jurista también debe plantearse interrogantes que se refieren a la existencia social del derecho, su forma de operar en la sociedad y las relaciones entre el derecho y la sociedad”⁴². Sin embargo, esto debe ocurrir dentro de un marco general que pretende preservar la pureza de la disciplina jurídica, su “característica diferenciadora de basarse en un análisis lógico-normativo” por contraste con una consideración de “los elementos socialmente presentes” en el derecho⁴³.

El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas bajo el mismo rótulo (y de diferentes autores bajo el mismo movimiento) presenta entonces ciertas limitaciones, principalmente causadas por el hecho de que los tipos usados acá son ideales por definición. Los modelos presentados en este trabajo tienden a corresponder solamente hasta cierto punto al tratamiento de dichas teorías (y sus representantes), a la cuestión general de cómo interactúa (o no) el derecho con la política.