Читать книгу Derecho y Política - Mauro Zamboni - Страница 20

Una de las tareas más frecuentemente asumidas por los académicos del derecho desde la segunda mitad del siglo XIX y durante todo el siglo XX ha sido la categorización del fenómeno jurídico como un fenómeno específico. En esta búsqueda, muchos académicos han acogido lo que puede denominarse como el modelo autónomo cuando se trata de la relación entre derecho y política. Dicha relación trata dos fenómenos, procesos de creación y disciplinas autónomas. La autonomía, en este contexto, no significa que estas teorías pueden sostener la ausencia de contacto alguno entre los dos órdenes¹. Sostener el modelo autónomo simplemente implica que a pesar de reconocer la presencia de contactos entre el derecho y la política, la naturaleza propia del derecho y su funcionamiento (y en consecuencia su análisis) solamente pueden ser descritos en términos y categorías particulares y específicas del propio derecho, con contactos mínimo con sistemas no-jurídicos, en particular con el sistema político. Dentro de las escuelas adoptando este tipo ideal para la descripción del derecho y la política se encuentran el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica².

En décadas recientes se ha hecho una distinción entre el positivismo jurídico “incluyente” y “excluyente”. Empezando principalmente desde el trabajo de Hart, el primero de ellos enfatiza en mayor grado la adherencia a la tesis social, es decir, la idea de que las condiciones básicas de validez jurídica se derivan de hechos sociales. Por el contrario, el positivismo jurídico excluyente basa sus construcciones teóricas en la tesis de la separación, es decir, que se sostiene que hay una separación conceptual entre el derecho y la moralidad³. Estos desarrollos dentro del positivismo jurídico, en particular el de la vertiente incluyente, no afectan de manera significativa la idea que se defiende en este trabajo en el sentido de considerar, en términos generales, que el positivismo jurídico puede ilustrar la tendencia de la autonomía del fenómeno jurídico frente al fenómeno político. Cuando se trata del asunto de la relación entre derecho y política, tanto el positivismo jurídico incluyente como excluyente parecen estar anclados en la idea general positivista de que el derecho es algo per se diferente al fenómeno político y al tipo de valores morales, económicos y culturales que este último expresa⁴.

Tal como lo afirma un positivista jurídico incluyente, “los principios morales pueden ser jurídicamente vinculantes solamente en la medida en que el derecho reconozca su papel de un modo relativamente determinado, por ejemplo, a través de una promulgación expresa […]. Los principios morales relevantes adquieren su estatus jurídico cuando adquiere el linaje apropiado”, es decir, que ello se producirá si y solo si se convierten en una categoría jurídicamente relevante⁵. En consecuencia, tanto la creación del derecho como las disciplina jurídicas deben ser consideradas, respectivamente, como ramas y procesos autónomos⁶.

Aunque no se examinan en este trabajo, es relevante mencionar que otra escuela jurídica importante adopta el modelo autónomo: la aproximación autopoiética al derecho de Luhmann, y en particular su pleno desarrollo dentro del mundo jurídico como lo expone Teubner⁷.

Kelsen, Hart, la aproximación autopoiética e incluso los desarrollos más recientes del positivismo jurídico convergen por consiguiente en una posición similar, donde todo ellos “enfatizan el carácter cerrado y la autonomía de un sistema jurídico impermeable a los principios extrajurídicos”⁸. Vale la pena resaltar, tal como se verá a continuación, que esta impermeabilidad a los principios políticos no significa que estas teorías nieguen la presencia del espacio donde se encuentran los fenómenos políticos y jurídicos. Por el contrario, la presencia de dicho espacio es la principal razón detrás de la escogencia del rótulo de autónomo y no de “independiente” de este tipo ideal que incluye al positivismo jurídico y jurisprudencia analítica. El término “independiente” hubiera resaltado la cualidad de un sistema que fuese no solo completamente autónomo pero también autosuficiente en la creación de sus propios insumos.

La visión de orden jurídico como autónomo es usada en este trabajo para caracterizar las ideas de Kelsen y Hart sobre el derecho y la política. Este rótulo enfatiza el hecho de que la ley y su sistema tienden a funcionar de acuerdo a sus propias dinámicas, aunque aún existan espacios donde interactúan con otros sistemas. Tal como se señalará, sin embargo, las dos teorías jurídicas cubiertas por el modelo autónomo reconocen la existencia de espacios donde el derecho se encuentra con la política.

Ni Kelsen ni Hart niegan el hecho de que el derecho, en particular en la era contemporánea, es producido por actores políticos, esto es, por actores institucionales cuyo fin primario es ver que sus valores sean implementados en una comunidad. Lo que es característico del positivismo jurídico y de la jurisprudencia analítica no es que nieguen dichos espacios de contacto entre el derecho y la política, sino el hecho de que reducen al máximo su extensión y frecuencia (por ejemplo, limitando dichos contactos a la norma fundante básica)⁹.

Más aún, conviene anotar aquello afirmado en el capítulo anterior, donde la atención se dirigió hacia la naturaleza ideal de los modelos usados para clasificar las diferentes teorías jurídicas. El modelo autónomo, tal como los otros modelos, no pretende afirmar que las teorías de Kelsen y Hart adopten una idea de un derecho rígido, una creación del derecho cerrada y una disciplina jurídica pura. Simplemente apunta a señalar hacia cuáles características ideales (del derecho, su creación y la disciplina jurídica) tienden el positivismo jurídico y la filosofía analítica, al describir las relaciones entre derecho y política.