Читать книгу Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo - Michael Stöber - Страница 14

Una materia adicional perteneciente al derecho contractual, en la que los efectos indirectos de los derechos fundamentales frente a terceros tienen una gran importancia, es el derecho de fianzas. Cuando una entidad financiera le otorga un crédito de consumo a un consumidor o créditos comerciales a una empresa mediana, se permite normalmente otorgar una fianza por parte de un familiar del deudor, por ejemplo, la pareja o un hijo. El miembro de la familia se obliga, frente a la entidad financiera, a responder como fiador por el mutuo celebrado por el deudor. De esta manera, la entidad financiera crea un deudor adicional y garantiza su crédito emanado del contrato de mutuo. Igualmente, a través de la fianza prestada por el familiar se evita que el deudor retire su patrimonio del alcance del banco prestamista, al traspasarlo a uno de sus familiares.

En el pasado, las instituciones financieras, antes de la celebración del contrato de mutuo y de la aceptación de la fianza, comunmente no revisaban los ingresos ni la situación patrimonial de los miembros de la familia. En muchos casos, esto tenía como consecuencia que jóvenes adultos cayeran, a través de la aceptación de una fianza para el crédito de un familiar, en un sobreendeudamiento sin salida, porque ellos no tenían ningún ingreso o tan solo unos muy bajos, así como ningún patrimonio.

En uno de estos casos, sobre el que el BVerfG decidió en definitiva29, el propietario de una empresa inmobiliaria solicitó en 1982 un crédito comercial a su banco. Por exigencia de este, la hija mayor de 21 años del empresario firmó un formulario de afianzamiento. Este estipulaba la aceptación de una fianza por todos los créditos existentes y futuros del banco contra el padre de la joven, hasta por un monto de 50 000 euros (aproximadamente, 182 millones de pesos colombianos). La hija no contaba en aquel momento con ninguna clase de patrimonio, tampoco tenía una formación profesional y trabajaba, en aquel entonces, por un salario de alrededor de 600 euros (aproximadamente, 2 millones de pesos colombianos) en una fábrica de pescado. Posteriormente, el padre no pudo pagar el crédito que había adquirido. En consecuencia, el banco demandó a la hija, esgrimiendo el contrato de fianza.

Así, se planteó la pregunta de si es nula la fianza prestada por un familiar en un caso semejante, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, caso en el cual al instituto financiero no le correspondería ninguna clase de pretensión derivada de la fianza. Según el § 138 (1) del BGB, un negocio es nulo cuando atenta contra las buenas costumbres. En sus primeras decisiones sobre este punto, el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) (en adelante, BGH) –el más alto tribunal alemán en lo civil– consideró las fianzas otorgadas por familiares como válidas y eficaces30. De acuerdo con la interpretación inicial del BGH, los miembros de la familia, con la aceptación de la fianza, habían hecho uso, de manera autorresponsable, de su libertad contractual, tanto así que la fianza no podría ser vista como contraria a las buenas costumbres.

Sin embargo, en el caso de la hija de 21 años de edad, el BVerfG decidió revocar la decisión del BGH, mediante sentencia del 19 de octubre de 199331. De acuerdo con la perspectiva del BVerfG, los jueces civiles también deben observar el efecto de irradiación de los derechos fundamentales en la aplicación del § 138 (1) del BGB a los casos de fianzas de familiares.

Como ya he mencionado, la cláusula general de libertad del art. 2 (1) de la GG protege también la autonomía privada, esto es, el derecho de cada particular de configurar sus relaciones jurídico privadas, en principio, de manera libre y de acuerdo con su voluntad. En cuanto a la celebración de contratos, la autonomía privada es garantizada cuando las dos partes son, más o menos, igualmente fuertes. Cuando ambas partes poseen una fuerza de negociación más o menos similiar, se avienen por regla general sobre un contenido del contrato que resulta proporcionado y equilibrado para ambas, tanto así que la autonomía privada de cada contratante es garantizada.

Algo diverso ocurre, por supuesto, en aquellos casos en los que típicamente existe una desigualdad estructural de una de las partes contractuales frente a la otra. En caso de una fuerza de negociación dispar estructural, surge el peligro de que la parte contractual más débil se deje imponer un contenido contractual que para ella sea excepcionalmente lesivo y desproporcionado. Entonces, el contenido del contrato ya no es el resultado de una configuración autónoma privada, sino producto de una inferioridad estructural de la parte débil del contrato. En un caso tal, los jueces civiles deben interpretar y aplicar la cláusula general del § 138 (1) del BGB de manera tal, que un contrato desproporcionado para una parte débil no pueda permanecer vigente. Ello se desprende del mandato de proteger la autonomía privada garantizada en el art. 2 (1) de la GG.

El BVerfG ha afirmado que, en el caso de la hija de 21 años, se presentaba una fortaleza de negociación estructuralmente desigual32. Un banco posee amplia experticia sobre asuntos financieros y tiene un considerable poder económico. La hija del empresario, por el contrario, no tenía una formación profesional y no tenía patrimonio digno de ser perseguido ejecutivamente. Ella solo tenía un muy precario ingreso que, por lo demás, no alcanzaba ni siquiera para cumplir parcialmente la fianza contratada. La hija, asimismo, no tenía ningún interés económico propio en el otorgamiento del crédito a su padre, ya que ella no participó en su empresa. Más bien, ella aceptó ser fiadora basada únicamente en una vinculación emocional con su padre. El banco debió por lo menos conocer esta situación de la hija y no debió haberla admitido como fiadora.

Con fundamento en el efecto de irradiación del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad contemplado en el art. 2 (1) de la GG, el cual también comprende a la autonomía privada, el contrato de fianza entre la hija y el banco atentó contra las buenas costumbres. Con ello y de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, la fianza fue declarada nula y el banco no pudo, en consecuencia, exigir el pago a la hija.

En conformidad con la decisión del BVerfG, el BGH modificó su jurisprudencia sobre las fianzas otorgadas por familiares del deudor principal. En su nueva jurisprudencia, el BVerfG prueba constantemente si la aceptación de la fianza a través de un familiar del deudor que no tenga medios suficientes es el resultado de una fuerza de negociación estructuralmente desigual33. Cuando se da este caso, la fianza es nula, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB.