Читать книгу Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo - Michael Stöber - Страница 17

Sin embargo, existen límites para la derivación de normas jurídicas en materia de sociedades a partir del derecho fundamental de propiedad estipulado en el art. 14 (1) de la GG. Esto debe ser explicado con el ejemplo del retiro de la bolsa de una sociedad anónima que se encuentre cotizada hasta ese momento en el mercado de valores44. Este procedimiento es denominado delisting (desenlistamiento). Luego de un retiro de la bolsa, las acciones de la sociedad no se pueden adquirir o enajenar en aquella, sino solo por fuera. Si bien el comercio e intercambio de las acciones sigue siendo jurídicamente posible, en los hechos se vuelve, sin embargo, difícil.

La Aktiengesetz (AktG), esto es, Ley de Sociedades Anónimas alemana45 no contiene una disposición expresa sobre el retiro de la bolsa. En especial, no regula si para un retiro de la bolsa es necesaria una decisión de la junta general de los accionistas y si a los accionistas minoritarios que no han votado por el retiro de la bolsa se les debe garantizar la posibilidad de retirarse de la sociedad de acciones, tras el pago de una compensación adecuada.

En su sentencia Macrotron de 200246 el BGH dedujo directamente del derecho fundamental de propiedad del art. 14 (1) de la GG que, por un lado, en estos casos resulta necesaria una decisión de la junta general de los accionistas y que, por otro, los accionistas minoritarios tienen un derecho a la separación tras el pago de una compensación adecuada por sus acciones. De acuerdo con la perspectiva que tenía aquel entonces el BGH, el art. 14 (1) de la GG protege también la posibilidad de los accionistas de realizar, en cualquier tiempo, el valor en curso de sus acciones en la bolsa. Con el retiro de la bolsa se pierde esta posibilidad. Para proteger el derecho fundamental de propiedad del accionista, la decisión sobre el retiro debería otorgarse a los accionistas, esto es, a la junta general, y serle garantizado a los accionistas minoritarios el derecho de retiro de la sociedad anónima tras el pago de una compensación en la cantidad del valor real total en curso de las acciones.

Sin embargo, el BVerfG, en su sentencia Lindner del 11 de julio de 201247, decidió que el BGH, en su sentencia Macrotron, había ido demasiado lejos en la integración de normas de derecho societario derivadas directamente del art. 14 (1) de la GG. En el caso sometido a conocimiento del BVerfG, se había realizado un retiro de la bolsa de una sociedad cotizada, sin mediar decisión de la junta general de los accionistas y sin llevarse a cabo la oferta de una compensación. Un accionista minoritario trató de hacer valer, invocando la sentencia Macrotron del BGH, la pretensión de una compensación adecuada ante los juzgados civiles, pero sin éxito. Por lo tanto, el accionista minoritario interpuso una acción de tutela.

De manera diversa a lo dicho en la sentencia Macrotron del BGH, el BVerfG dictaminó que el derecho fundamental de propiedad del accionista, derivado del art. 14 (1) de la GG, no es afectado por un retiro de la bolsa48. Según la sentencia Lindner del BVerfG, el art. 14 (1) de la GG protege solo la posibilidad del tráfico jurídico de las acciones, la cual, sin embargo, también estaría dada sin necesidad de una inscripción en la bolsa. Por el contrario, no se encontraría tutelado el aumento de la comerciabilidad de las acciónes producto de su admisión en la bolsa. De acuerdo con la sentencia del BVerfG, no pueden ser deducidos directamente del art. 14 (1) de la GG ni la exigencia previa de una decisión de la junta general de los accionistas, ni un derecho de los accionistas minoritarios al retiro mediante una compensación proporcional. Sin embargo, resulta posible, en virtud de la sentencia del BVerfG, una derivación de estas exigencias de una aplicación análoga de disposiciones de las leyes ordinarias en materia de sociedades, esto es, de las leyes debajo del nivel de la Constitución, es decir, de la GG49.

Con fundamento en esta sentencia del BVerfG, el BGH revocó su así llamada jurisprudencia de Macrotron, mediante la sentencia Frosta del 8 de octubre de 201350. Para el retiro de la bolsa de una sociedad hasta el momento cotizada en el mercado de valores, de acuerdo con la nueva jurisprudencia del BGH, no es necesaria ni una decisión de la junta general de los accionistas, ni debe ser pagada una compensación a los accionistas minoritarios51.

La sentencia Lindner del BVerfG del 11 de julio de 201252, sobre el retiro de la bolsa de una sociedad anónima cotizada, deja en claro que los derechos fundamentales solo pueden ser invocados excepcionalmente para la solución de problemas del derecho privado. Antes de recurrir a los derechos fundamentales, es decir, al nivel de la Constitución, ha de probarse siempre si las normas legales del derecho privado, esto es, las leyes de jerarquía infraconstitucional, contienen una regulación o si pueden, por lo menos, ser aplicadas de manera análoga. Asimismo puede recurrirse a los derechos fundamentales en la interpretación de prescripciones legales ordinarias pertenecientes al derecho privado, sobre todo para la interpretación de cláusulas generales. Por el contrario, las reglas del derecho privado, en caso de una ausencia de regulación de ley ordinaria, no pueden ser deducidas directamente de una interpretación de los derechos fundamentales53.