Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 66

La sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Montesa-Honda 8) constituye el precedente más reciente y más directo acerca del tratamiento de los hallazgos casuales en nuestro Derecho. En este asunto, la CNMC realizó una inspección domiciliaria en la sede de la empresa Montesa-Honda al amparo de una orden de investigación cuyo objeto era el intercambio de información y la coordinación de estrategias entre dicha empresa y sus distribuidores para la fijación de precios y condiciones comerciales de venta de motocicletas, y/o los márgenes comerciales que los concesionarios otorgaban a sus agentes. En otras palabras, se investigaban conductas de tipo vertical que involucraban a la empresa y sus distribuidores. En el marco de esa inspección se hallaron documentos, en particular un correo electrónico, que podrían mostrar un intercambio de información sensible entre competidores, en concreto entre Montesa-Honda y Suzuki. Es decir, una conducta de tipo horizontal. Se dedujo testimonio de estos documentos, que fueron incorporados a un nuevo procedimiento de información reservada, bajo un número de expediente distinto, mediante Acuerdo del instructor del procedimiento. Esto dio lugar a un expediente sancionador separado y distinto del original.

El Tribunal Supremo confirma que los documentos incautados, referidos a conductas horizontales, no se hallaban dentro del objeto de la orden de investigación del expediente original, que versaba sobre conductas de tipo vertical9). Es decir, se trataba de un hallazgo casual con todos los rasgos «clásicos» del mismo.

Pues bien, el Tribunal Supremo confirmó la validez de todo lo actuado: estos documentos fueron válidamente intervenidos en un procedimiento, desglosados e incorporados a otro procedimiento y sirvieron de base en ese segundo expediente sancionador. La licitud de la actuación de la CNMC se basa en el cumplimiento de dos requisitos que el Tribunal Supremo pone de manifiesto: la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y el correcto desarrollo de la actuación de registro. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto afirma el Tribunal Supremo:

«Así pues, si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado».

El primero de los requisitos –que la entrada se produjera conforme a una autorización válida– no necesita de mayor desarrollo o explicación. Es el segundo requisito –el correcto desarrollo de la actuación de registro– el que merece toda la atención. El Tribunal Supremo afirma al respecto lo que sigue, en el mismo Fundamento de Derecho Cuarto:

«Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones. Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación».

El Tribunal Supremo pone el énfasis en la proporcionalidad de la conducta inspectora: si la inspección ha ido encaminada a la búsqueda de los documentos que caen dentro del ámbito de la orden de investigación y los medios de búsqueda utilizados han sido proporcionales a ese fin, todo documento que casualmente se halle podrá ser legítimamente utilizado para un expediente sancionador relativo a una conducta distinta a la que originariamente se investigaba.

La cuestión clave es, por lo tanto, cuándo la actividad inspectora ha sido proporcional en el sentido indicado, cuándo la búsqueda ha sido proporcionada al fin (el fin es, no olvidemos, encontrar pruebas de una primera conducta distinta de la que es objeto del hallazgo casual). El Tribunal Supremo considera que, en este caso, el hallazgo casual se produjo en el contexto de una inspección adecuada que no sobrepasó los límites de dicha proporcionalidad. Para llegar a tal conclusión, se basa sobre todo en el hecho de que la propia empresa inspeccionada no consideró abusiva la actuación inspectora consistente en realizar una copia masiva de documentos (entre los cuales apareció el hallazgo casual). Tal y como afirma el tribunal en el mismo Fundamento de Derecho Cuarto:

«Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis. No consta que la empresa considerase abusiva dicha actuación como lo prueba el párrafo del anexo del acta de la inspección, mencionado por la Sala de instancia:

“Debido a las dificultades expresadas en relación con el proceso de análisis y filtraje de la documentación recabada en formato electrónico, resulta verosímil que entre la documentación recabada y copiada en el disco/s DVD que se adjunta al acta, figure todavía (...) (iii) documentación no comprendida en el objeto de la orden de investigación. Por todo ello, la empresa solicita a la Dirección de Investigación, además del tratamiento confidencial de la misma según ya resulta en el párrafo (42) del acta, la devolución antes posible de aquella información tras haber sido examinada por la Dirección de Investigación”.

Lo anterior prueba más bien una colaboración del personal de la empresa investigada al objeto de depurar la documentación requisada de cualquier material que no resultarse pertinente para la investigación».

De esta forma, la petición realizada por la empresa de que se devolvieran los documentos no comprendidos en el objeto de la orden de investigación se convierte, a los ojos del Tribunal Supremo, en la prueba de que la inspección fue proporcionada en el sentido antes expresado, en la medida en que tal petición no parece criticar la carga masiva de documentos por parte de los inspectores, sino que se refiere a tal conducta de manera más o menos comprensiva. El hecho de que se hiciera esa carga masiva de documentos permitió el hallazgo casual; dado que la empresa no consideró abusiva dicha carga masiva, entiende el Tribunal Supremo que el hallazgo casual se produjo en las circunstancias de proporcionalidad que el tribunal exige para su validez.