Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 140

5

§ 6 schreibt die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags vor. Dies bedeutet, dass der Verschmelzungsvertrag mit seinem gesamten Inhalt notariell beurkundet werden muss. Werden eigentlich beurkundungsbedürftige Teile nicht mitbeurkundet, ist nach § 139 BGB von der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags auszugehen (zur Heilung vgl unter Rn 16 f). Für den Umfang der Beurkundungspflicht können die zu § 311b Abs 1 BGB bestehenden Grundsätze herangezogen werden (vgl hierzu Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 25 ff mwN). Danach unterliegen der Beurkundungspflicht alle Regelungen, die nach dem Willen der Parteien des Verschmelzungsvertrags Bestandteil der zu treffenden Vereinbarungen sind. Auf die objektive Bedeutung einer solchen Regelung kommt es nicht an. Es reicht aus, wenn eine Vertragsseite sie zum Bestandteil des Verschmelzungsvertrags machen will und der andere Vertragsteil dies akzeptiert (vgl hierzu BGHZ 76, 49; 78, 349; BGH NJW 1982, 434). Somit sind auch Nebenabreden sowie Regelungen, die ansonsten keiner Beurkundung bedürfen, in die notarielle Beurkundung einzubeziehen (vgl zum Beurkundungsumfang auch Simon in KölnKomm, UmwG, § 6 Rn 2). Notariell zu beurkunden sind gleichfalls Vereinbarungen, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags zwingen (vgl die hM zu § 311b Abs 1 BGB, Grüneberg in Palandt, § 311b Rn 13; BGHZ 76, 43, 46. Dies gilt zB für Vertragsstrafeversprechen oder sog Break-fees, vgl Drygala in Lutter, § 6 Rn 2; LG Paderborn NZG 2000, 899 ff; vgl auch § 4 Rn 41).

6

Beurkundungsbedürftig ist auch ein Vorvertrag zum Verschmelzungsvertrag, wenn aus ihm Ansprüche zum Abschluss des Verschmelzungsvertrags hergeleitet werden sollen (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 1; Drygala in Lutter, § 6 Rn 2). Für den Verschmelzungsvertragsentwurf ist hingegen Schriftform ausreichend (vgl zum Verschmelzungsvertragsentwurf unter § 4 Rn 35 ff).

7

Änderungen und Ergänzungen des Verschmelzungsvertrags bedürfen, da sie Vertragsbestandteil werden, ebenfalls der notariellen Beurkundung (vgl hierzu unter § 4 Rn 48). Hingegen ist die Aufhebung eines Verschmelzungsvertrags formlos möglich (vgl dazu im Einzelnen unter § 4 Rn 43 ff).

8

Die Beurkundung obliegt den Notaren. Das Beurkundungsverfahren bestimmt sich nach den §§ 8 ff BeurkG. Es ist also eine Beurkundung von Willenserklärungen vorzunehmen. Die Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff BeurkG reicht nicht aus. Auf das Beurkundungsverfahren findet weiter § 128 BGB Anwendung. Die gleichzeitige Anwesenheit der Beteiligten beim Notar ist somit nicht vorgeschrieben (Zimmermann in Kallmeyer, § 6 Rn 4). Es reicht die getrennte und zeitlich auseinander fallende Beurkundung von Angebot auf Abschluss des Verschmelzungsvertrags und sodann von der Annahme des Angebots aus. Sind die Beteiligten nicht gleichzeitig beim Notar anwesend, kommt der Verschmelzungsvertrag mit der Beurkundung der letzten Annahmeerklärung zustande. Zur Bevollmächtigung beim Abschluss des Verschmelzungsvertrages vgl § 4 Rn 14 ff.

9

Wird ein Verschmelzungsvertrag beurkundet, dessen Entwurf die Anteilseignerversammlungen vorab zugestimmt haben, muss sich der Notar von der Identität zwischen zu beurkundendem Vertragstext und genehmigtem Vertragsentwurf überzeugen. Da den Zustimmungsbeschlüssen nach § 13 Abs 3 S 2 der Vertragsentwurf als Anlage beizufügen ist, ist der Notar hierzu unschwer in der Lage.

10

Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags kann, wie sich aus § 4 Abs 2 ergibt, vor oder nach Fassung der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilseignerversammlungen vorgenommen werden. Zu den bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags handelnden Personen vgl unter § 4 Rn 12 ff.