Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 195

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Für das Verfahren gilt nach Abs 3 das FamFG , falls in den Abs 4 und 5 nichts anderes bestimmt ist.

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Die Einleitung des Verfahrens erfolgt durch die Antragstellung eines Vertretungsorgans eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers (es besteht kein Anwaltszwang). Die Antragstellung erfolgt schriftlich (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 10; Drygala in Lutter, § 10 Rn 9) an das zuständige Gericht (§§ 2, 5 FamFG). Der Antrag sollte unterzeichnet werden. Die ebenfalls denkbare Variante der Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle kommt in der Praxis nicht vor. Im Antrag selbst muss das Begehren auf Bestellung eines Verschmelzungsprüfers deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Der Sachverhalt unter Bezeichnung der beteiligten Rechtsträger und ihrer Rechtsform ist zu schildern (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 12). Für das Gericht muss sich aus dem Antrag ergeben, dass eine Prüfung und damit die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers notwendig sind. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf müssen dem Antrag nicht beigefügt werden, wenn sich aus der Sachverhaltsschilderung im Antrag hinreichend deutlich die Notwendigkeit der Verschmelzungsprüfung ergibt (aA Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 11.4; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 19). Vielfach wird bereits aus Zeitgründen bei Antragstellung der Verschmelzungsvertrag bzw sein Entwurf noch nicht fertig ausformuliert vorliegen. Der Antrag kann den Vorschlag auf Bestellung eines bestimmten Prüfers enthalten (Drygala in Lutter, § 10 Rn 10; Zeidler in Semler/Stengel, § 10 Rn 8). Für diesen Fall sollten ergänzende Ausführungen über die Sachkunde des Prüfers und insbes über seine Unabhängigkeit und seine etwaigen früheren Tätigkeiten für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger in dem Antrag gemacht werden (vgl hierzu auch die Ausführungen unter Rn 5, 16).

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Für das gerichtliche Verfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG. Im Rahmen seiner Prüfung hat das Gericht die formellen Voraussetzungen des Antrags sowie die Frage zu prüfen, ob für den antragstellenden Rechtsträger eine Prüfung vorgeschrieben ist.

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Bei der Auswahl des zu bestellenden Prüfers hat das Gericht darauf zu achten, dass der Prüfer die Anforderungen des § 11 iVm §§ 319 Abs 1–4, 319a Abs 1 und und 319b Abs 1 HGB erfüllt.

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Das Gericht entscheidet durch Beschl. Im Entscheidungstenor sind der bestellte Prüfer sowie der zu prüfende Verschmelzungsvorgang zu benennen. Eine Begr des Beschl ist dann nicht notwendig, wenn dem Antrag stattgegeben wird (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 16). Ein stattgebender Beschl liegt auch dann vor, wenn nicht die vorgeschlagene, sondern eine andere Person zum Verschmelzungsprüfer bestellt wird (Drygala in Lutter, § 10 Rn 11). Ein solcher Vorschlag ist lediglich eine Anregung an das Gericht. Ein Anspruch auf einen bestimmten Verschmelzungsprüfer besteht nicht. Entsprechendes gilt, wenn einem Antrag auf einen gemeinsamen Verschmelzungsprüfer nach Abs 1 S 2 nicht stattgegeben wird und stattdessen für die betroffenen Rechtsträger gesonderte Prüfer bestellt werden. Der stattgebende Beschl ist unanfechtbar (eine Beschwerde gegen einen stattgebenden Beschl wäre unzulässig, Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 25). Lediglich der zurückweisende Beschl, gleichgültig ob der Antrag als unzulässig oder als unbegründet zurückgewiesen wird, ist mit einer Begr zu versehen, da gegen ihn das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist. Fehlt die erforderliche Begr, bleibt dies allerdings folgenlos. Insbes wird die Rechtsmittelfrist nicht gehemmt (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 16).

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Die Entsch ist nach § 41 FamFG bekannt zu machen. Die Bekanntmachung erfolgt gegenüber dem antragstellenden Rechtsträger, da nur er als derjenige iSv § 7 Abs 1 FamFG anzusehen ist, für welchen der Beschl seinem Inhalt nach bestimmt ist. Weiter ist eine Bekanntmachung gegenüber dem Verschmelzungsprüfer vorzunehmen (Drygala in Lutter, § 10 Rn 12; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 15.1). Bei stattgebender Entsch erfolgt die Bekanntmachung durch formlose Übersendung, bei Ablehnung des Antrags durch Zustellung nach §§ 166 ff ZPO (Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 17; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 15.2).

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Gegen einen ablehnenden Beschl ist nach Abs 4 S 1 das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Beschwerdeberechtigt sind lediglich die Antragsteller für den Fall der Zurückweisung ihres Antrags (nicht antragstellende Rechtsträger oder Prüfer sind nicht beschwerdeberechtigt). Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat, gerechnet ab Bekanntgabe der Entsch, § 63 Abs 1 und 3 FamFG. Bei mehreren Antragstellern ist die Beschwerdefrist für jeden gesondert zu berechnen (Drygala in Lutter, § 10 Rn 19). Die Beschwerde kann nach Abs 4 S 2 nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Der Anwaltszwang ist beschränkt auf die Beschwerdeeinlegung. IÜ ist für die Führung des Verfahrens ein Anwalt nicht vorgeschrieben (Drygala in Lutter, § 10 Rn 20).

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Über die Beschwerde entscheidet das OLG, § 119 Abs 1 Nr 2 GVG. Nach Abs 5 kann durch die Landesregierung bzw die von ihr ermächtigte Landesjustizverwaltung die Entsch über die Beschwerde für mehrere Oberlandesgerichte bei einem OLG konzentriert werden. Von dieser Möglichkeit haben Bayern (zuständig: OLG München), Nordrhein-Westfalen (zuständig: OLG Düsseldorf) sowie Rheinland-Pfalz (zuständig: OLG Zweibrücken) Gebrauch gemacht (vgl die Nachweise bei Drygala in Lutter, Rn 21).

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Die Divergenzvorlage an den BGH nach § 10 Abs 6 S 2 UmwG aF iVm § 28 Abs 2 und 3 FGG wurde durch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 gestrichen. Nach §§ 70 ff FamFG ist aber eine allgemeine Rechtsbeschwerde möglich, die vom OLG zugelassen werden muss (bei grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung).

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Die LG sind nicht nur für die Auswahl und Bestellung eines Verschmelzungsprüfers zuständig. Vielmehr ist ihre Zuständigkeit auch für ein etwa nachfolgendes Spruchverfahren, in dem das Umtauschverhältnis überprüft werden soll, gegeben. Der Gesetzgeber sieht in dieser Doppelzuständigkeit den Vorteil, dass im Spruchverfahren die Einholung eines Obergutachtens unterbleiben und damit Verfahrensverzögerungen begrenzt werden können. Die vom Gesetzgeber gewünschten Effekte dürften kaum eintreten, da die gerichtliche Durchführung des Spruchverfahrens von Auswahl und Bestellung eines Verschmelzungsprüfers deutlich verschieden sind. Zwar hat das Gericht bei Auswahl und Bestellung des Verschmelzungsprüfers sorgfältig auf die notwendige Sachkunde und Unabhängigkeit des Prüfers zu achten. Da die Verschmelzungsprüfung jedoch lediglich die von den Unternehmen vorgegebenen Wertansätze und Methoden auf ihre Vertretbarkeit untersucht, iRd Spruchverfahrens jedoch der „richtige“ Unternehmenswert ermittelt werden muss, ist schon aufgrund der unterschiedlichen Zielrichtungen von Verschmelzungsprüfung und Wertermittlung im Spruchverfahren ersichtlich, dass die Verschmelzungsprüfung trotz Auswahl des Prüfers durch das Gericht ein Gutachten in einem Spruchverfahren nicht ersetzten kann (zu Verbesserungsmöglichkeiten bei der Begutachtung im Spruchverfahren durch sachverständigen Prüfer bzw Sachverständigen vgl Noack ZRP 2015, 81, 82).

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Auch die Kenntnis des Verschmelzungsvorgangs aus der Entsch über die Prüferbestellung dürfte keine Erleichterung für ein ggf später durchzuführendes Spruchverfahren mit sich bringen.