Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 399

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Unter den Begriff Mischverschmelzung fallen Verschmelzungsvorgänge, bei denen der übertragende Rechtsträger eine andere Rechtsform als der übernehmende Rechtsträger hat (vgl § 3 Abs 1, 4). Ausnahmen sind die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AG (s Rn 17) und die Verschmelzungen zwischen AG und KGaA (s Rn 16). Sind mehrere übertragende Rechtsträger an der Verschmelzung beteiligt, beschränkt sich die Verpflichtung zur Abgabe eines Barabfindungsangebots auf die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger, bei denen die Voraussetzungen für eine Mischverschmelzung vorliegen (Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 12).

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Ob verschiedene Rechtsträger beteiligt sind, ist rein formal anhand der beteiligten Rechtsformen iSd § 3 Abs 1 zu beurteilen (hM Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 11). Der Zweck der Vorschrift (Rn 8 f) rechtfertigt keine teleologische Reduktion auf Verschmelzungen, in denen die Interessen der Anteilsinhaber materiell beeinträchtigt werden. Jeder Wechsel der Rechtsform kann die gesellschaftsrechtliche, haftungsrechtliche oder steuerrechtliche Rechtsposition des Anteilsinhabers sowie die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Anteile verändern. Das Gesetz geht typisierend von einer Beeinträchtigung der rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Anteilsinhabers aus und überlässt ihm die Bewertung, ob die Vor- oder Nachteile überwiegen (Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3). Keine Mischverschmelzung liegt bei der Beteiligung einer GmbH und einer UG (haftungsbeschränkt) vor, da es sich bereits nicht um unterschiedliche Rechtsformen handelt (Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 4 mwN).

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Mischverschmelzung können auch Verschmelzungen zwischen PersGes sein (zB OHG auf KG; hM Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 11; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3). Das Barabfindungsangebot gilt unabhängig von der Möglichkeit, dass dem widersprechenden persönlich haftenden Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten gewährt wird (vgl § 43 Abs 2 S 1 1. HS). Bei der Verschmelzung einer KG auf eine OHG spielt die Barabfindung keine Rolle, weil die Verschmelzung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen kann (vgl § 40 Abs 2 S 2).

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Soweit an Verschmelzungen AG und KGaA beteiligt sind, handelt es sich gem § 78 S 4 nicht um einen Fall der Mischverschmelzung iSd § 29. Ebenfalls keine Mischverschmelzung liegt im Fall des bloßen Wechsels des Börsensegments oder bei Verschmelzung auf eine in einem anderen Börsensegment gehandelte AG vor (vgl OLG München NZG 2008, 755).

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Zur Mischverschmelzung gehört trotz identischer gesellschaftsrechtlicher Rechtsform als Sonderfall die Verschmelzung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG. Aus wirtschaftlicher Sicht führt die Verschmelzung für die Anteilsinhaber des übertragenden börsennotierten Rechtsträgers zu einer Beschränkung der Veräußerungsmöglichkeit ihrer Anteile, was insbes dem der Mischverschmelzung in § 29 Abs 1 S 2 gleichgestellten Fall der rechtlichen Verfügungsbeschränkung vergleichbar ist. Soll eine börsennotierte AG zunächst auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft, inbes eine AG, verschmolzen werden und im unmittelbaren Anschluss an das Wirksamwerden der Verschmelzung einer Börsennotierung der aufnehmenden Gesellschaft stattfinden, ohne dass eine zeitliche Lücke in der Börsennotierung des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers entsteht, so ist eine Ausnahme von der Pflicht zur Abgabe eines Barabfindungsangebots denkbar (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 7). Für die Börsennotierung ist die Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG heranzuziehen. Entsprechend der Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG liegt auch keine Börsennotierung bei Aktien vor, die im Freiverkehr gehandelt werden. Daher ist § 29 Abs1 S 2 nach zutr Auffassung auch auf Fälle der Verschmelzung anwendbar, in den eine börsennotierte AG auf eine AG verschmolzen wird, deren Aktien lediglich im Freiverkehr gehandelt werden (Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 6; aA Simon/Burg Der Konzern 2009, 214, 218).

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Beim sog kalten Delisting findet § 29 analog Anwendung (OLG Düsseldorf AG 2005, 480; LG Köln ZIP 2004, 220; vgl Grunewald ZIP 2004, 542). Zur Überprüfung des aktienrechtlichen Pflichtangebots beim Delisting im Spruchverfahren (BGH ZIP 2003, 387).