Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 49

2

PersHandelsGes sind die OHG und die KG. Ob ein Rechtsträger als PersHandelsGes existiert, richtet sich nach den einschlägigen Voraussetzungen der §§ 105 bzw 161 HGB. Unerheblich ist dagegen auch im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang, welche Rechtsform sich die Beteiligten vorgestellt haben. Die Existenz einer PersHandelsGes ist allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Dies ist für Verschmelzungen insbes im Hinblick auf die Abgrenzung der GbR von der OHG von Bedeutung. Denn während die OHG und die Kommanditgesellschaft nach § 3 Abs 1 Nr 1 umfassend verschmelzungsfähig sind, ist die GbR gesetzlich weder als übernehmender Rechtsträger noch als übertragender Rechtsträger einer Verschmelzung vorgesehen und daher kein zulässiger beteiligter Rechtsträger einer Verschmelzung (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 2). Liegt eindeutig oder nach entspr Abgrenzung (insbes zur Rechtsform der GbR) eine PersHandelsGes vor, ist für deren Verschmelzungsfähigkeit iÜ unbeachtlich, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Jede zulässige Erscheinungsform einer PersHandelsGes ist auch verschmelzungsfähig, so die GmbH & Co KG, AG bzw SE & Co KG oder eine PersHandelsGes in Gestalt einer Publikumsgesellschaft. Das einschlägige Gesellschaftsrecht ist für die Verschmelzungsfähigkeit auch maßgeblich, wenn es um die Beteiligung einer sog fehlerhaften Gesellschaft an einer Verschmelzung geht. Sofern die fehlerhafte Gesellschaft im Rechtsverkehr als wirksam entstanden zu behandeln ist, kann sie an einer Verschmelzung beteiligt sein.

3

Die PartGes ist nach § 3 Abs 1 Nr 1 ebenfalls verschmelzungsfähig. Eine Einschränkung der Verschmelzungsmöglichkeiten von PartGes besteht jedoch insoweit, als eine Verschmelzung auf eine PartGes nur zulässig ist, wenn im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens alle Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger natürliche Personen sind, die iSv § 1 Abs 1 und 2 PartGG einen freien Beruf ausüben (s § 45a). Die Regelungen der § 45a–§ 45e betreffend Verschmelzungen von PartGes gelten auch für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB).

4

Im Gegensatz zur PartGes ist die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) weder in § 3 Abs 1 Nr 1 noch an anderer Stelle aufgeführt. Dies könnte angesichts der enumerativen Art und Weise der Aufzählung in Abs 1 dafür sprechen, dass die EWIV kein verschmelzungsfähiger Rechtsträger ist. Nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung sind jedoch auf eine EWIV mit Sitz im Inland ergänzend die handelsrechtlichen Vorschriften für die OHG anzuwenden. Hieraus wird allgemein hergeleitet, dass die EWIV im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang wie eine OHG zu behandeln ist und ihr daher auch nach § 3 Abs 1 Nr 1 die Verschmelzungsfähigkeit zukommt (Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14).

5

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist dagegen weiterhin nicht verschmelzungsfähig. Obwohl nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rspr von der Rechtsfähigkeit der GbR auszugehen ist, hat der Gesetzgeber bislang keinen Bedarf gesehen, der GbR gesetzlich die Verschmelzungsfähigkeit zuzusprechen (anders beim Formwechsel, s § 191 Abs 2, wobei die GbR allerding nicht formwechselnder Rechtsträger, sondern nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein kann). Anders als für die EWIV, die gesetzlich als Handelsgesellschaft gilt (so Rn 4), kann die GbR nicht in den Kreis der verschmelzungsfähigen Rechtsträger nach § 3 Abs 1 eingeordnet werden. Einer entspr Anwendung steht das Analogieverbot nach § 1 Abs 2 entgegen. Dieser Rechtszustand wird in der Praxis teilweise für unbefriedigend gehalten, da die GbR durch die Rspr der OHG angenähert worden ist (vgl Nachweise bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 3 Rn 14). Gegen eine Einbeziehung der GbR spricht in erster Linie der Schutz des Rechtsverkehrs, da sie nicht der Registerpublizität unterliegt, was gerade für Verschmelzungsvorgänge nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. IÜ unterliegt die GbR nicht generell der Rechnungslegungspflicht. An einem tatsächlichen Bedürfnis der Verschmelzungsfähigkeit der GbR bestehen zudem insofern Zweifel, als die fehlende Verschmelzungsfähigkeit der GbR durch eine Eintragung der GbR als OHG gem § 105 Abs 2 HGB beseitigt werden kann (so auch Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 3 Rn 39).