Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 58

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In § 3 Abs 3 ist bestimmt, dass an einer Verschmelzung auch aufgelöste Rechtsträger als übertragende Rechtsträger beteiligt sein können, sofern noch die Fortsetzung des Rechtsträgers beschlossen werden könnte. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber begonnen worden ist. Diese Voraussetzung ist auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 AktG, 30 GmbHG zu sehen, das mit dem in § 3 Abs 3 enthaltenen Erfordernis der Fortsetzungsmöglichkeit gegen Umgehung geschützt werden soll. Dementsprechend steht jede noch so geringe Verteilung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter einer Verschmelzung entgegen.

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Nach hM steht § 3 Abs 3 der Beteiligung eines aufgelösten Rechtsträgers als übernehmendem Rechtsträger einer Verschmelzung stets entgegen, und zwar auch dann, wenn die Fortsetzung dieses Rechtsträgers beschlossen werden könnte (Drygala in Lutter, § 3 Rn. 31; OLG Brandenburg NZG 2015, 884; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn. 26; Heckschen DB 1998, 1385, 1387). Nach dem Gesetzeswortlaut steht diese Möglichkeit nur einem übertragenden Rechtsträger zu, wodurch nach der Intention des Gesetzgebers sog Sanierungsfusionen erleichtert werden sollen (RegEBegr BT.-Drucks. 12/6699, 82). Ein vergleichbarer Legitimationszweck ist bei einer Verschmelzung mit einem aufgelösten Rechtsträger als übernehmendem Rechtsträger nicht ersichtlich. Auch die Ansicht, dass im Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers stets ein Fortsetzungsbeschluss gesehen werden kann, überzeugt nicht. Diese Auslegung wäre ohnehin nur vorstellbar, wenn die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers diese Thematik mit berücksichtigt hätten. Dementsprechend wäre in dem Fall, dass sich ein übernehmender Rechtsträger bereits im Auflösungsstadium befindet, zunächst die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, um deren Beteiligungsfähigkeit an einer Verschmelzung zu erlangen (so auch OLG Naumburg EWiR 1997, 807).