Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 50

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KapGes mit Sitz im Inland (s hierzu § 1 Rn 5) sind die GmbH, die AG und die KGaA. KapGes sind juristische Personen und damit rechtsfähig und umfassend verschmelzungsfähig. Ungeachtet der Frage, in welchem Umfang eine gegründete aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene KapGes als sog Vorgesellschaft Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, besteht die Verschmelzungsfähigkeit jedenfalls erst mit Eintragung der KapGes in das Handelsregister. Eine Vorgesellschaft ist dagegen nicht verschmelzungsfähig. Zwar ist in § 3 Abs 1 Nr 2 im Gegensatz zu anderen erwähnten Rechtsformen nicht das Merkmal „eingetragene“ (KapGes) enthalten. Eine Vorgesellschaft ist jedoch noch kein vollständiges Rechtsgebilde, sondern lediglich punktuell Träger von Rechten und Pflichten, was für eine Verschmelzung nicht ausreicht. Die Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (UG) gem § 5a GmbHG als übertragender Rechtsträger ist möglich.

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Eine Verschmelzung durch Neugründung einer UG ist hingegen nicht zulässig, da gem § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, also auch das in § 5a Abs 2 S 2 GmbHG statuierte Verbot der Sacheinlage. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung darstellt, ist diese mit § 5a Abs 2 S 2 GmbHG nicht vereinbar (Tettinger Der Konzern 2008, 76; Lutter/Drygala in Lutter, Rn 8; vgl auch BGH DB 2011, 1263 zur Unzulässigkeit der Neugründung einer UG durch Abspaltung).

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Auch das durch eine Kapitalerhöhung festgesetzte Stammkapital ist bei der UG ausschließlich per Bareinlage zu erbringen, es sei denn, durch die Kapitalerhöhung entsteht eine GmbH (Seibert GmbHR 2007, 673, 676). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die UG daher nur dann als übernehmender Rechtsträger verschmelzungsfähig, wenn sie aufgrund einer mit der Verschmelzung einhergehenden Kapitalerhöhung zur „Voll-GmbH“ aufsteigt (vgl BGH DB 2011, 1216, wonach das Sacheinlageverbot bei der UG nicht für eine den Betrag des Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung gilt) oder wenn eine Kapitalerhöhung ausnahmsweise entbehrlich sein sollte (Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77).

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Nach hM kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) an einer Verschmelzung als verschmelzungsfähiger Rechtsträger iSd § 3 Abs 1 beteiligt sein, und zwar sowohl als übertragender Rechtsträger als auch als übernehmender Rechtsträger (Heckschen in Widmann/Mayer, Anh 14 Rn 520; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 11). Gem Art 9 der SE-VO unterliegt die SE dem Aktiengesellschaftsrecht des jeweiligen Sitzstaates der SE, so dass die SE einer KapGes iSv § 3 Abs 1 Nr 2 gleichsteht. Eine abweichende Auffassung, wonach unter Verweis auf Art 66 SE-VO vertreten wurde, dass europarechtlich für die Umw einer bestehenden SE nur der Formwechsel in eine AG nach nationalem Recht in Betracht kommt und die SE darüber hinaus nicht verschmelzungsfähig sei (Hirte DStR 2005, 700, 704), ist zwischenzeitlich überholt und aufgegeben. (Vgl zur SE weiterführend Anhang 2 zu § 325).