Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 66

11

Parteien des Verschmelzungsvertrags sind die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger (übertragende und übernehmender Rechtsträger). Die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind nicht Parteien des Verschmelzungsvertrags. Sie haben deshalb auch aus dem Verschmelzungsvertrag keine klagbaren Ansprüche (Drygala in Lutter, § 4 Rn 7; OLG München BB 1993, 2040, 2041).

12

Nach § 4 Abs 1 S 1 wird der Vertrag von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger geschlossen. Die Vertretungsorgane handeln jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Es werden somit GmbH durch die Geschäftsführer, AG durch den Vorstand, KGaA durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter und Personenhandelsgesellschaften ebenfalls durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter vertreten. Die Vertretungsberechtigung der Organe richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und den gesellschaftsvertraglichen bzw satzungsmäßigen Regelungen des betreffenden Rechtsträgers. Soweit gesellschaftsvertraglich/satzungsmäßig vorgesehen, kann der Verschmelzungsvertrag somit durch zwei Geschäftsführer/Vorstandsmitglieder bzw – bei Erteilung von Einzelvertretungsbefugnis – durch einen Geschäftsführer/ein Vorstandsmitglied geschlossen werden. Ist Gesamtvertretungsbefugnis vorgesehen, kann einem Mitglied des Vertretungsorgans für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags die Abschlusskompetenz übertragen bzw es zum Abschluss ermächtigt werden (vgl BGH ZIP 1988, 370, 371; BGHZ 64, 72, 75 f). Bei unechter Gesamtvertretung kann der Verschmelzungsvertrag durch ein Organmitglied zusammen mit einem Prokuristen abgeschlossen werden, da auch die unechte Gesamtvertretung eine organschaftliche Vertretung ist. Der Verschmelzungsvertrag kann jedoch nicht allein durch Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte geschlossen werden. Sie sind keine Vertretungsorgane iSv § 4 Abs 1 S 1; der Umfang ihrer Vollmachten umfasst nicht den Abschluss eines Verschmelzungsvertrags. Der Abschluss des Verschmelzungsvertrags ist ein Grundlagengeschäft und kein Rechtsgeschäft iSd § 49 Abs 1 HGB, das der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt (Drygala in Lutter, § 4 Rn 8; Mayer in Widmann/Mayer, § 4 Rn 39 je mwN).

13

Bei der Vertretung der beteiligten Rechtsträger ist § 181 BGB zu beachten. Bei einer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ist ein Vertreter in der Lage, für mehrere beteiligte Rechtsträger zu handeln (erforderlich ist jedenfalls die Befreiung nach § 181 2. Alt BGB). Liegt eine generelle Befreiung des handelnden Organmitglieds von § 181 BGB nicht vor, kann eine Befreiung beschränkt auf den Abschluss des Verschmelzungsvertrags durch die zuständigen Gesellschaftsorgane erteilt werden. Einer Ermächtigung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedarf es für eine solche Einzelfallbefreiung nicht (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG, Rn 132 mwN; Habersack/Foerster in Großkomm AktG, § 78 Rn 25; aA Hüffer/Koch AktG, § 78 Rn 7).