Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 84

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Im Verschmelzungsvertrag müssen als zwingend vorgeschriebener Mindestinhalt die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger geregelt sein.

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Die Angaben können sich auf die Modalitäten der Anteilsübertragung bzw des Mitgliedschaftserwerbs beschränken. Aussagen über die hierbei anfallenden Kosten, deren Höhe und wer die Kosten zu tragen hat gehören nicht zum zwingend vorgeschriebenen Mindestinhalt (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139.1; aA Drygala in Lutter, § 5 Rn 64). Zwar sind diese Kostenfragen für die Anteilsinhaber von erheblichem Interesse. Notwendige Voraussetzung für die Verschmelzung sind Aussagen hierzu im Verschmelzungsvertrag jedoch nicht (nach Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35 und Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 25 ist im Verschmelzungsvertrag anzugeben, wer die Kosten trägt; über deren Höhe müssten jedoch keine Angaben gemacht werden). Es reicht aus, wenn entspr Angaben im Verschmelzungsbericht gemacht werden.

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Maßnahmen, die erst für Zeiträume nach Wirksamwerden der Verschmelzung geplant sind, müssen ebenfalls nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden. Dies gilt sowohl für ergänzende Abwicklungsschritte als auch für künftig angedachte Maßnahmen, die die neuen Anteile betreffen. Auch eine lediglich angedachte Börseneinführung muss nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden (LG Mannheim ZIP 1988, 773, 774).

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Die im Verschmelzungsvertrag zwingend zu machenden Angaben umfassen Aussagen darüber, woher die zu übertragenden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers bzw die zu begründenden Mitgliedschaften bei dem übernehmenden Rechtsträger stammen. IÜ richten sich die notwendigen Mindestangaben nach der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 35).

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Im Verschmelzungsvertrag ist somit darauf hinzuweisen, ob die zu übertragenden Anteile im Wege der Kapitalerhöhung neu geschaffen werden oder ob die Anteile bereits bestehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 138 ff). Werden bestehende Anteile verwendet, können diese – bei allen Rechtsformen – entweder vom übertragenden Rechtsträger gehalten oder von Dritten beschafft werden. Da KapGes auch eigene Anteile halten können, kommt bei einer übernehmenden KapGes die Verwendung eigener Anteile als Möglichkeit hinzu. Stellen Dritte die zu gewährenden Anteile zur Verfügung, muss der übernehmende Rechtsträger die Verfügungsmacht über sie erlangen. Andernfalls kann er die Anteile nicht als Gegenleistung für die Verschmelzung gewähren. Hierfür können die Anteile auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden. Ausreichend ist es, wenn über die Vereinbarung eines Treuhandverhältnisses die Anteile für den übernehmenden Rechtsträger treuhänderisch gehalten werden (Heckschen DB 2005, 2283, 2285). Die Anteilsgewährung kann dann unmittelbar von dem Dritten (Treuhänder) an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers unter der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens der Verschmelzung erfolgen.

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Ist eine PersHandelsGes übernehmender Rechtsträger, ist für die neu hinzukommenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers im Verschmelzungsvertrag festzulegen, ob ein Gesellschafter Komplementär wird oder ob sämtliche Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes als Kommanditisten beitreten (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39; vgl auch bei § 40).

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Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter einer PersGes jeweils nur mit einem Gesellschaftsanteil an der PersGes beteiligt sein können. Sind Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers bereits Gesellschafter der übernehmenden PersGes, können sie also im Zuge der Verschmelzung keinen weiteren Gesellschaftsanteil übernehmen. Vielmehr muss der bereits vorhandene Gesellschaftsanteil erhöht werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 139; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Die Erhöhung der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme ist nicht zwingend erforderlich (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 39). Es reicht aus, wenn bei Gesellschaftern, die bereits an der übernehmenden PersHandelsGes beteiligt sind, eine sog Pflichteinlage neu geschaffen wird und der vorhandene Gesellschaftsanteil um diese Pflichteinlage erhöht wird. Die im Handelsregister eingetragene Haftsumme kann unverändert bleiben.

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Tritt im Zuge der Verschmelzung ein Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers der übernehmenden PersHandelsGes neu als Kommanditist bei, ist es allerdings nicht ausreichend, wenn ihm lediglich eine Pflichteinlage gewährt wird. Vielmehr muss in diesen Fällen eine in das Handelsregister einzutragende Haftsumme vorgesehen werden (§ 161 HGB). Diese kann allerdings hinter der zu gewährenden Pflichteinlage betragsmäßig zurückbleiben.

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Ist übernehmender Rechtsträger eine GmbH, sind die Empfänger der zu gewährenden Geschäftsanteile namentlich zu benennen. Der Nennbetrag der ihnen zugewiesenen Geschäftsanteile ist anzugeben. Werden die neuen Anteile der übernehmenden GmbH im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen, können dem Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung ein oder mehrere neue Geschäftsanteile gewährt werden (§§ 55 Abs 4, 5 Abs 2 S 2 GmbHG). Mehrere Geschäftsanteile können auch übertragen werden, wenn als Gegenleistung vorhandene Geschäftsanteile ausgegeben werden. Bei Verschmelzung mehrerer übertragender Rechtsträger auf eine übernehmende GmbH ist – bei Schaffung neuer Geschäftsanteile im Wege der Kapitalerhöhung – die Ausgabe eines Geschäftsanteils an einen Gesellschafter, der an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligt ist, dann möglich und zulässig, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine einheitliche Kapitalerhöhung erfolgt (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 56.7 ff; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 38; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917; vgl dazu auch oben Rn 28).

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Ist eine AG oder eine KGaA übernehmender Rechtsträger, so ist der nach § 71 zu bestellende Treuhänder im Verschmelzungsvertrag zu bezeichnen. Außerdem sind die wesentlichen Aufgaben des Treuhänders im Verschmelzungsvertrag zu benennen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 65; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 68). Insbes ist zu regeln, wie er die Aktien und baren Zuzahlungen des übernehmenden Rechtsträgers erhält und wie die Weitergabe an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers vorgenommen wird. Der Treuhänder ist nicht selbst Partner des Verschmelzungsvertrags. Die Regelungen im Verschmelzungsvertrag ersetzen deshalb nicht die mit dem Treuhänder gesondert zu treffenden vertraglichen Vereinbarungen.

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Bei Genossenschaften oder eingetragenen Vereinen als übernehmenden Rechtsträgern werden Mitgliedschaften gewährt. Im Verschmelzungsvertrag sind deshalb die Einzelheiten der zu gewährenden Mitgliedschaften zu benennen.

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Die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile bzw Mitgliedschaften fallen diesen mit Wirksamwerden der Verschmelzung kraft Gesetzes zu. Zwischenerwerbe erfolgen nicht. Dies bedeutet zum einen, dass der für AG bzw KGaA zu bestellende Treuhänder nicht Inhaber der Anteile wird. Hält ein übertragender Rechtsträger Anteile am übernehmenden Rechtsträger, die im Zuge der Verschmelzung als Gegenleistung ausgegeben werden, bedeutet dies zum anderen, dass diese Anteile mit Wirksamwerden der Verschmelzung ohne Weiteres vom übertragenden Rechtsträger auf die betreffenden Anteilsinhaber übergehen. Ein Zwischenerwerb beim übernehmenden Rechtsträger findet nicht statt, auch wenn das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers iÜ aufgrund der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht.

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Werden Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform miteinander verschmolzen (sog Mischverschmelzungen), können sich die beim übernehmenden Rechtsträger neu zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften von den Anteilen oder Mitgliedschaften beim übertragenden Rechtsträger in wesentlichen Punkten unterscheiden (zB bei Haftungsrisiken, Weisungsrechten, Nebenpflichten). Diese Unterschiede sind häufig nicht quantifizierbar und können deshalb iRd Ermittlung des Umtauschverhältnisses nicht ausreichend abgebildet werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 41). Treten entspr Rechtsverluste im Zuge der Verschmelzung ein, sind diese im Verschmelzungsvertrag darzustellen. Die mangelnde (und häufig auch nicht mögliche) Kompensation ist im Verschmelzungsbericht zu erläutern (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 143). IÜ werden die Anteilsinhaber in bestimmten Fällen dadurch geschützt, dass ihre Zustimmung zu der Verschmelzung erforderlich ist (vgl §§ 13 Abs 2, 40 Abs 2, 43 Abs 2, 50 Abs 2 und 51 Abs 2) oder sie die Möglichkeit haben, gegen Barabfindung auszutreten (§ 29).