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Bes Vorteile, die einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt werden, sind nach Abs 1 Nr 8 in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Welcher der beteiligten Rechtsträger (übertragende oder übernehmender Rechtsträger) die Zusage macht, spielt keine Rolle, Durch die Aufnahme sollen die Anteilsinhaber beurteilen können, ob der in Abs 1 Nr 8 genannte Personenkreis Vorteile aus der Verschmelzung zieht und damit möglicherweise nicht unvoreingenommen handelt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).

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Vertretungsorgan ist das jeweilige Geschäftsführungsorgan des Rechtsträgers. Erg hierzu werden die geschäftsführenden Gesellschafter sowie die Partner einer PartGes aufgeführt. Sie sind gleichfalls geschäftsführend tätig. Für die Partner einer PartGes ergibt sich dies aus § 6 Abs 2 PartG; danach kann einem Partner für seine freiberuflich ausgeübte Tätigkeit die Geschäftsführungsbefugnis nicht entzogen werden.

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Aufsichtsorgan iSd Vorschrift ist zum einen jeder obligatorisch gebildete Aufsichtsrat, also die Aufsichtsräte der AG oder der KGaA sowie die nach DrittelbG bzw MitbestG gebildeten Aufsichtsräte bei der GmbH. Weiter fallen unter die Vorschrift sämtliche freiwillig und damit insbes auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage gebildeten Aufsichtsorgane, also Beiräte, Verwaltungsräte, Gesellschafterausschüsse und Ähnliches. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Abs 1 Nr 8 ist, dass diese Gremien überwachende und damit einem obligatorischen Aufsichtsrat vergleichbare Tätigkeiten ausüben (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 171; Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45). Lediglich beratende Gremien fallen nicht unter die Vorschrift (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).

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Abschlussprüfer und Verschmelzungsprüfer sind durch das UmwG neu in den Kreis der Personen aufgenommen worden, für die bes Vorteile im Verschmelzungsvertrag offen gelegt werden müssen. Nach ursprünglicher Rechtslage waren für Prüfer keine entspr Angaben zu machen.

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Für andere als in Abs 1 Nr 8 genannte Personen sind etwa gewährte bes Vorteile nicht nach Abs 1 Nr 8 im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 70). Für den in Abs 1 Nr 7 genannten Personenkreis kann sich allerdings eine Verpflichtung zur Angabe im Verschmelzungsvertrag aus Abs 1 Nr 7 ergeben.

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Bes Vorteil iSv Abs 1 Nr 8 ist jeder Vorteil bzw jede Vergünstigung, also sowohl Vorteile finanzieller als auch nicht finanzieller Art (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 172; Drygala in Lutter, § 5 Rn 80; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 72). Keine Angabepflicht besteht allerdings, sofern es sich bei der gewährten Leistung um angemessene Gegenleistungen für erbrachte Dienstleistungen oder um Leistungen handelt, auf die ungeachtet der Verschmelzung ohnehin ein Anspruch bestand.

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Finanzielle Vorteile sind zB Zahlungen an Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen für die vorzeitige Beendigung ihres Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses, Zahlungen für den Verzicht auf Optionsrechte (OLG Hamburg DB 2004, 1143, 1145), generell alle finanziellen Vorteile, die ohne die Verschmelzung nicht gewährt worden wären, also alle Zahlungen und finanziellen Leistungen, die dazu dienen, die Verschmelzung zu fördern oder nach Abschluss des Verschmelzungsprozesses vertragliche Stellungen aufzugeben. Einem Abschlussprüfer gewährte finanzielle Vorteile sind Zahlungen, die das ihm zustehende Honorar übersteigen. Denkbar sind zB Abfindungen wegen des Wegfalls der Prüfertätigkeit bei einem beteiligten Rechtsträger (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46).

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Besondere Vorteile nicht finanzieller Art sind insbes Zusagen auf Organstellungen beim übernehmenden Rechtsträger für die Zeit nach Wirksamwerden der Verschmelzung. Von Bedeutung sind solche Zusagen insbes für Geschäftsführungs- oder Vorstandsmitglieder, aber auch für Aufsichtsratsmitglieder übertragender Rechtsträger. Deren Organstellung endet mit Wirksamwerden der Verschmelzung. Sie haben deshalb häufig ein bes Interesse, beim übernehmenden Rechtsträger in vergleichbare Positionen berufen zu werden.

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Werden hierüber lediglich unverbindliche Abreden getroffen, die noch der bes Umsetzung bedürfen und bei denen rechtlich nicht gesichert ist, ob sie umgesetzt werden, ist eine Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag nicht zwingend geboten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 81; für eine Aufnahme auch unverbindlicher Abreden Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 73; Widmann/Mayer § 5 Rn 172). Zwar sind entspr Abreden häufig im Verschmelzungsvertrag enthalten. Dies beruht idR jedoch nicht auf Abs 1 Nr 8. Vielmehr soll den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger damit signalisiert werden, dass „ihre“ Organmitglieder in den Organen des fusionierten Rechtsträgers präsent sein werden. Eine Angabe nach Abs 1 Nr 8 ist im Verschmelzungsvertrag zwingend nur dann vorzunehmen, wenn der Sondervorteil rechtsverbindlich ist. Werden Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers bereits vor Wirksamwerden der Verschmelzung durch die zuständigen Gremien des übernehmenden Rechtsträgers in die dortigen Organe berufen, ist deshalb eine Angabe im Verschmelzungsvertrag nach Abs 1 Nr 8 erforderlich.

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IÜ ist zu berücksichtigen, dass Zusagen auf bestimmte Funktionen im Verschmelzungsvertrag in aller Regel nicht verbindlich getroffen werden können. Die Rechtsverbindlichkeit kann sich somit lediglich aus außerhalb des Verschmelzungsvertrags getroffenen Abreden ergeben. Die den Verschmelzungsvertrag abschließenden Geschäftsführungsorgane der beteiligten Rechtsträger sind gesellschaftsrechtlich nicht befugt, Mitglieder des Geschäftsleistungsorgans oder des Aufsichtsorgans zu bestellen. Soweit bei den beteiligten Rechtsträgern die Zuständigkeit hierfür bei den Anteilseignerversammlungen liegt, kann im Zustimmungsbeschluss zum Verschmelzungsvertrag ebenfalls keine Bestellung gesehen werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 73; Drygala in Lutter, § 5 Rn 81). Hierfür würde es vielmehr einer ausdrücklichen Ankündigung zur Beschlussfassung bedürfen. Etwas anderes gilt lediglich für die Verschmelzung zur Neugründung. Soweit hier Organe zur Bestellung in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen sind und die Anteilseignerversammlungen für die Bestellung dieser Organe zuständig sind (also zB die Hauptversammlung der AG für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, die Gesellschafterversammlung der GmbH für die Bestellung etwaiger Aufsichtsratsmitglieder und der Geschäftsführer) liegt im Beschl über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zugleich auch die Bestellung der Organmitglieder.

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Der bes Vorteil sowie die begünstigte Person bzw der begünstigte Personenkreis sind im Verschmelzungsvertrag konkret nach Art und Umfang und Name bzw Firmierung zu bezeichnen.

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Sondervorteile, die bei Verschmelzung durch Neugründung einer AG gewährt werden, sind überdies nach § 26 AktG in die Satzung der AG aufzunehmen.

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Werden bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen, macht dies den entspr Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (OLG Hamburg DB 2004, 2143, 2145; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; Graef GmbHR 2005, 908). Zudem ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung der Verschmelzung zurückzuweisen, da der Verschmelzungsvertrag nicht den gesetzlich notwendigen Mindestinhalt hat (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175). Wird trotz fehlender Regelung die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 dennoch wirksam. Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass bes Vorteile nach Abs 1 Nr 8 nicht gewährt werden, ist gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben (OLG Frankfurt AG 2011, 793). In der Praxis wird ein solcher Hinweis jedoch in aller Regel in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 75).

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Auch wenn zugesagte bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht im Verschmelzungsvertrag genannt werden, ist die Zusage wirksam. Die Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag ist nach dem insoweit klaren Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift weder Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zusage noch Grundlage für eine entspr Vertretungsbefugnis der die Zusage erteilenden Personen bzw Organe (ebenso Graef GmbHR 2005, 908; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46a; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; aA – Unwirksamkeit der Zusage – Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175).