Читать книгу Umwandlungsgesetz - Oliver Schmidt - Страница 67

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Die für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags zuständigen Vertretungsorgane können sich durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Hierfür muss eine Generalvollmacht oder eine Spezialvollmacht erteilt werden. Es kann jeder Dritte und damit auch ein Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter aufgrund einer solchen Vollmacht handeln (zur Vertretung ausf Melchior GmbHR 1999, S 520).

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Die Vollmacht kann grds formlos erteilt werden, auch wenn der Verschmelzungsvertrag selbst der notariellen Form bedarf (Drygala in Lutter, § 4 Rn 9; Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 40; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 9). Dies ergibt sich aus § 167 Abs 2 BGB. Danach bedarf die Vollmacht nicht der Form des Rechtsgeschäfts, für dessen Abschluss sie erteilt ist. Zu Nachweiszwecken und weil die Vollmacht bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister mit vorzulegen ist, sollte sie schriftlich erteilt werden.

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Das Erfordernis der notariellen Beglaubigung (oder ggf notariellen Beurkundung) der Vollmacht kann sich allerdings in Einzelfällen aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben. Dies ist bei einer Verschmelzung zur Neugründung auf eine neu zu gründende GmbH, AG oder KGaA der Fall. IRd Abschlusses des Verschmelzungsvertrags wird hier auch der Gesellschaftsvertrag bzw die Satzung der neuen Gesellschaft festgestellt. Nach §§ 2 Abs 2 GmbHG, 23 Abs 1 S 2, 280 Abs 1 S 3 AktG bedürfen Bevollmächtigte hierzu einer zumindest notariell beglaubigten Vollmacht. Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme auf eine übernehmende GmbH ist hingegen eine notarielle Vollmacht auch dann nicht erforderlich, wenn zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden GmbH eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Nach § 55 Abs 1 ist in diesem Fall nämlich keine Übernahmeerklärung abzugeben, so dass die für die Vollmacht zur Abgabe einer Übernahmeerklärung notwendige notarielle Form nicht eingehalten zu werden braucht.

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Wird der Verschmelzungsvertrag durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen, ist die Genehmigung durch das Vertretungsorgan des betroffenen Rechtsträgers erforderlich und möglich. Die Genehmigung bedarf nach § 182 Abs 2 BGB nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Eine notarielle Beurkundung (oder Beglaubigung) der Genehmigung ist damit nicht erforderlich Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Dies gilt sowohl für die Verschmelzung durch Aufnahme als auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Genehmigung kann konkludent erteilt werden (vgl Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Die konkludente Zustimmung kann zB in der Einberufung der Anteilseignerversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, liegen, wenn das Vertretungsorgan hierbei als Beschlussvorschlag die Zustimmung zu dem Verschmelzungsvertrag unterbreitet.

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Die Vertretungsorgane und die von ihnen Bevollmächtigten sind in ihrer Vertretungsmacht insoweit eingeschränkt, als der Verschmelzungsvertrag der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Diese Zustimmung wirkt im Außenverhältnis. Bis zu ihrer Erteilung ist der Verschmelzungsvertrag schwebend unwirksam.

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Zustimmungsvorbehalte zugunsten weiterer Gesellschaftsorgane (zB Aufsichtsrat, Beirat) wirken nur intern. Ihnen kommt keine Außenwirkung zu.

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Ist bei einer Verschmelzung durch Aufnahme eine AG übernehmender Rechtsträger, die weniger als zwei Jahre vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags in das Handelsregister eingetragen wurde, sind nach § 67 auch die Vorschriften über die Nachgründung nach § 52 AktG einzuhalten. Die Nachgründungsvorschriften sind lediglich dann nicht anzuwenden, wenn die als Gegenleistung für die Vermögensübertragung zu gewährenden Aktien 10 % des Grundkapitals der übernehmenden AG nicht übersteigen oder wenn die übernehmende AG zuvor bereits mindestens zwei Jahre als GmbH im Handelsregister eingetragen war, § 67 S 2. Die Nachgründung ist vor der Beschlussfassung der Aktionäre der übernehmenden AG vorzunehmen.