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Im Verschmelzungsvertrag (oder seinem Entwurf) ist nach Abs 1 Nr 5 der Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an die den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger gewinnberechtigt sind. Weiter sind alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch zu regeln.

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Während die Verschmelzung im Außenverhältnis zwingend mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird (§ 20 Abs 1 Nr 1), sind die Parteien des Verschmelzungsvertrags im Innenverhältnis in der Festlegung des Zeitpunktes der Gewinnberechtigung frei (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 5 Rn 71; Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; BegrRegE zu § 5, Ganske S 50). In der Praxis fallen beide Zeitpunkte regelmäßig auseinander. Da der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nicht feststeht und auch im Vorhinein nicht festgelegt werden kann (es ist ungewiss, wann die Verschmelzung im Handelsregister eingetragen wird), ist er als Stichtag für die Gewinnberechtigung im Normalfall ungeeignet. Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung ist bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses in die Berechnungen einzubeziehen.

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Der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung und der Verschmelzungsstichtag (Abs 1 Nr 6) werden in aller Regel aufeinander abgestimmt und identische bzw unmittelbar aufeinander folgende Zeitpunkte gewählt. Notwendig ist dies jedoch nicht. Vielmehr kann der Zeitpunkt der Gewinnberechtigung frei festgelegt werden.

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Für die Gewinnberechtigung wird idR rückwirkend auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt, das auf den Bilanzstichtag des letzten Jahresabschlusses des übertragenden Rechtsträgers folgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 68; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 43). Haben beide Rechtsträger identische Geschäftsjahre, ist auf diese Weise eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger sichergestellt. Für die Gewinnberechtigung muss nicht zwingend auf den Beginn eines Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers abgestellt werden. Weichen die Geschäftsjahre von übernehmendem und übertragendem Rechtsträger voneinander ab und ist eine nahtlose Gewinnberechtigung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gewollt, kann der Beginn der Gewinnberechtigung auch auf einen Zeitpunkt innerhalb eines laufenden Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44). Zwar wird der übernehmende Rechtsträger auf einen unterjährigen Stichtag idR keine genaue Gewinnermittlung vornehmen. Dies ist jedoch auch nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann in diesen Fällen festgelegt werden, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zeitanteilig je nach Beginn der Gewinnberechtigung im laufenden Geschäftsjahr des übernehmenden Rechtsträgers (also zB zu einem Viertel oder zur Hälfte) am Ergebnis des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 144; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 44 Fn 99).

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Denkbar ist auch, dass der Beginn der Gewinnberechtigung auf einen späteren, in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gelegt wird. Zwar kann dadurch für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers eine Lücke in der Gewinnberechtigung eintreten. Dies ist jedoch zulässig, wenn die dadurch eintretende Gewinnpause iRd Umtauschverhältnisses berücksichtigt ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 145; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 28; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 46). Durch eine solche Gestaltung kann bspw ein für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ansonsten zu günstiges Umtauschverhältnis korrigiert werden. Eine Korrektur durch eine bare Ausgleichszahlung an die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ist nicht möglich; Ausgleichszahlungen können nur an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers geleistet werden.

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Ist mit Anfechtungsklagen zu rechnen, kann für die Gewinnberechtigung ein variabler Stichtag gewählt werden. Dies ist zulässig (BGH DB 2013, 334; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 146; Drygala in Lutter, § 5 Rn 69; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 29; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 47; gegen variable Stichtagsregelungen Schütz/Fett DB 2002, 2696). Ein zeitlich exakt fixierter und nicht änderbarer Stichtag ist nicht zwingend vorgeschrieben. Bei einer variablen Stichtagsregelung wird vorgesehen, dass sich der Beginn der Gewinnberechtigung jeweils um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem definierten Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dadurch wird sichergestellt, dass bei Verzögerungen hinsichtlich des Wirksamwerdens der Verschmelzung Gewinnausschüttungen möglich bleiben und der Verschmelzungsvertrag nicht angepasst werden muss. Jeder Anteilsinhaber hat in diesem Fall Gewinnansprüche gegen „seine“ Gesellschaft. Er kann nicht verlangen so gestellt zu werden als ob die Verschmelzung bereits vollzogen ist (vgl zum Ganzen auch Bungert/Wansleben DB 2013, 979).

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Beim übernehmenden Rechtsträger ist sicherzustellen, dass für Zeiträume ab Beginn der Gewinnberechtigung der neuen Anteile Gewinnverwendungsbeschlüsse noch nicht gefasst sind und somit eine Ausschüttung noch möglich ist.

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Im Verschmelzungsvertrag sind weiter alle Besonderheiten in Bezug auf den Gewinnanspruch anzugeben. Darunter fallen lediglich Besonderheiten hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Gewinnanspruches. Schuldrechtliche Ansprüche, etwa Besserungsansprüche oder Besserungsscheine, die sich am Jahresgewinn orientieren, sind nicht erfasst (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 151). Besonderheiten können sich aus Sonderrechten einzelner Anteilsinhaber (Vorzugsgewinnanteile) oder aufgrund besonderer gesellschaftsvertraglicher oder satzungsmäßig vereinbarter Gewinnverteilungsregelungen ergeben.