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Abs 1 Nr 2 sieht die Regelung zweier wesentlicher Elemente der Verschmelzung vor, nämlich die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen. Die Verpflichtung zur Gewährung von Anteilen entfällt lediglich in den gesetzlich vorgesehenen Fällen (§§ 5 Abs 2, 54 Abs 1 letzter S, 68 Abs 1 letzter S).

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Der Verschmelzungsvertrag muss nach Abs 1 Nr 2 deutlich regeln, dass jeder übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger auf diesen überträgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 14; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 6). Es ist zweckmäßig, wenn man sich im Vertragstext weitgehend an die entspr gesetzliche Formulierung, insbes des § 2 hält. Dies ist zwar nicht zwingend notwendig. Ausreichend ist es, wenn sich aus dem Verschmelzungsvertrag – ggf unter entspr Auslegung des Verschmelzungsvertrags (vgl zur geltenden subjektiven Auslegung oben Rn 11) – zweifelsfrei ergibt, dass eine Verschmelzung zur Aufnahme oder eine Verschmelzung zur Neugründung gewollt ist. Bei einer weitgehend am Gesetzestext orientierten Formulierung lässt sich dies jedoch am besten erreichen. Sinnvoll ist es in diesem Zusammenhang auch, wenn gem der Formulierung in § 2 der Hinweis erfolgt, dass die Vermögensübertragung „unter Auflösung ohne Abwicklung“ erfolgt. Eine dem Rechnung tragende Formulierung für den Verschmelzungsvertrag könnte wie folgt lauten:

Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme nach §§ 2 Nr. 1, 4 ff UmwG auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

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Unter Vermögensübertragung als Ganzes ist nach dem Gesetz die Gesamtrechtsnachfolge zu verstehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Dies bedeutet, dass alle Aktiven und Passiven ausnahmslos und ohne weiteres mit Wirksamwerden der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Wegen des mit der Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Übergangs sämtlicher Aktiven und Passiven auf den übernehmenden Rechtsträger kann im Verschmelzungsvertrag nicht wirksam der Ausschluss einzelner Vermögensgegenstände von dieser Gesamtrechtsnachfolge vorgesehen werden. Eine entspr vertragliche Formulierung wäre unwirksam (Drygala in Lutter, § 5 Rn 15; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 7). Sollen einzelne Aktiven (oder Passiven) nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, können diese Vermögensgegenstände entweder vor Wirksamwerden der Verschmelzung vom übertragenden Rechtsträger auf einen Dritten übertragen werden; falls erforderlich kann eine entspr vertragliche Grundlage im Verschmelzungsvertrag geschaffen werden. Weiter ist denkbar, dass im Verschmelzungsvertrag dem übernehmenden Rechtsträger schuldrechtlich aufgegeben wird, die Übertragung dieser Vermögenswerte auf Dritte vorzunehmen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14). Werden ungeachtet dieser Rechtslage im Verschmelzungsvertrag best Vermögensgegenstände von der Gesamtrechtsnachfolge ausgenommen, kann diese an sich unwirksame Bestimmung in eine entspr schuldrechtliche Übertragungsverpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers umgedeutet werden (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 14; Schröer inSemler/Stengel, § 5 Rn 7).

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Der Verschmelzungsvertrag muss weiter vorsehen, dass die Verschmelzung gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger erfolgt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 15). Die Anteile oder Mitgliedschaften sind die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger (OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff; nach Heckschen DB 2008, 1363, soll auf eine zwingende Anteilsgewährpflicht bei Umwandlungsmaßnahmen verzichtet werden können). Die Anteilsgewährung entfällt nur in den gesetzlich geregelten Fällen (vgl oben Rn 18); iÜ besteht eine Anteilsgewährpflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20). Es sind somit Angaben über die als Gegenleistung gewährten Anteile oder Mitgliedschaften in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16).

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Sämtliche Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, insbes, und dies ist für die Abfassung des Verschmelzungsvertrags von Bedeutung, die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger müssen nach der Verschmelzung an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sein (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 10; Grundsatz der Anteilsinhaberidentität). Der Verschmelzungsvertrag muss deshalb Regelungen für sämtliche Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger enthalten. IRd rechtlich Zulässigen sind die Anteile des übernehmenden Rechtsträger so zu stückeln, dass den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger eine unmittelbare Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger ermöglicht wird (soweit dem nicht zwingende Gründe entgegenstehen).

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Ein Verzicht auf eine Anteilsgewährung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 20; aA Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 5). Eine Anteilsgewährungspflicht besteht auch, wenn bei der Verschmelzung einer PersGes auf eine KapGes der Komplementär an der übertragenden PersGes keinen Kapitalanteil hält. Dem Komplementär müsste hier vorab beim übertragenden Rechtsträger – ggf treuhänderisch – ein Kapitalanteil übertragen werden. Erfolgt eine solche Anteilsübertragung nicht, scheidet der Komplementär mit Wirksamwerden der Verschmelzung aus (Drygala in Lutter, § 5 Rn 23; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 16). Wäre übernehmender Rechtsträger hingegen ebenfalls eine PersGes, könnte der Komplementär auch beim übernehmenden Rechtsträger ohne Kapitalanteil beteiligt werden. Wenn bei Verschmelzung auf eine PersGes ein Anteilsinhaber der übernehmenden PersGes am übertragenden Rechtsträger ebenfalls beteiligt ist, hat dennoch eine Anteilsgewährung stattzufinden. Zwar kann ein Gesellschafter an einer PersGes nur einen Anteil halten, so dass kein weiterer (zusätzlicher) Anteil gewährt werden kann. Die Anteilsgewährung erfolgt hier jedoch durch Erhöhung des bereits bei der übernehmenden PersGes gehaltenen Kapitalanteils (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 24.2). Eine Erhöhung der Pflichteinlage reicht aus; eine Erhöhung auch der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme ist nicht erforderlich.

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Die Anteilsinhaber müssen ferner im übernehmenden Rechtsträger eine Rechtsposition und damit Anteile bzw Mitgliedschaften erhalten, die denjenigen, die sie beim übertragenden Rechtsträger innehatten, rechtlich gleichwertig sind (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 19; vgl dazu auch unten Rn 83). Gleichwertigkeit ist zB gegeben, wenn statt Inhaberaktien nicht vinkulierte Namensaktien ausgegeben werden (und umgekehrt) oder wenn beim übertragenden Rechtsträger vinkulierte Anteile bestehen und auch beim übernehmenden Rechtsträger vinkulierte Anteile ausgegeben werden (Drygala in Lutter, § 5 Rn 18; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 13; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23). Stimmrechtslose Anteile anstelle von stimmberechtigten Anteilen können (nur) in dem Umfang ausgegeben werden wie es beim übernehmenden Rechtsträger erforderlich ist, um für alle Anteilsinhaber ein bestehendes Verhältnis von stimmberechtigten zu stimmrechtslosen Anteilen aufrecht zu erhalten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 12; Drygala in Lutter, § 5 Rn 20; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 24; aA Bayer ZIP 1997, 1613, 1616). Der vollständige Austausch von stimmberechtigten Anteilen beim übertragenden Rechtsträger in stimmrechtslose Anteile beim übernehmenden Rechtsträger wäre unzulässig. Umgekehrt können jedoch stimmberechtigte anstelle von stimmrechtslosen Anteilen ausgegeben werden. Eine Verschlechterung der Rechtsposition wäre damit nicht verbunden.

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Teileingezahlte Anteile eines übertragenden Rechtsträgers können als teileingezahlte Anteile beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleiben (für eine entspr Vereinbarung Drygala in Lutter, § 5 Rn 22). Für teileingezahlte Anteile sind dann vom übernehmenden Rechtsträger wiederum teileingezahlte Anteile auszugeben. Zwingend ist dies jedoch nicht. Zwar besteht die Einzahlungsverpflichtung auf teileingezahlte Anteile grds fort und geht als Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger über (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 77; Drygala in Lutter, § 5 Rn 22; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 17). Ein Zwang des übernehmenden Rechtsträgers, wiederum teileingezahlte Anteile zu schaffen, besteht aber nicht (Grunewald in Lutter, § 20 Rn 48; auf erhebliche Schwierigkeiten würde eine solche Verpflichtung stoßen, wenn der Nennbetrag der neuen Anteile hinter der Einlageschuld zurückbleibt.) Zum Schutz der Mitgesellschafter (und der Gläubiger) reicht es vielmehr aus, wenn die Einlageverpflichtung als solche als Forderung der übernehmenden Gesellschaft fortbesteht.

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Hinsichtlich Rechtsposition und Ausgestaltung der Anteile können die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger mit den ihnen beim übernehmenden Rechtsträger zu gewährenden Anteilen den Änderungen unterworfen werden, die mit einer Drei-Viertel-Mehrheit auch beim übertragenden Rechtsträger ohne ihre Zustimmung herbeigeführt werden könnten (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 23).

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Die vom Gesetz vorgesehene Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen führt beim übernehmenden Rechtsträger, sofern für die Durchführung der Anteilsgewährung keine bereits vorhandenen Anteile verwendet werden können, zu einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Da die auf die neuen Anteile zu erbringenden Einlagen werthaltig sein müssen, ist die Verschmelzung durch Aufnahme gegen Gewährung neuer Anteile eines unter Zugrundelegung der tatsächlichen Werte überschuldeten übertragenden Rechtsträgers ausgeschlossen, da der Nominalbetrag der durch die Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch das einzubringende Vermögen nicht gedeckt wäre (Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 8; Keller/Klett DB 2010, 1220; Heckschen DB 1998, 1385, 1386). Möglich ist hingegen die Verschmelzung eines übertragenden Rechtsträgers auf einen überschuldeten übernehmenden Rechtsträger. Da der übertragende Rechtsträger nicht überschuldet ist, können die im Wege der Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Anteile durch entspr werthaltiges Vermögen erbracht werden (Heckschen DB 2005, 2283, 2287). Problematisch ist in diesem Fall allerdings die Ermittlung des Umtauschverhältnisses. Bei einem überschuldeten übernehmenden Rechtsträger müsste für ihn eigentlich ein Wert von Null angesetzt werden. Ein Wert, der sich dann auch für die Bemessung des Umtauschverhältnisses niederschlägt, kann ihm nur in bes gelagerten Ausnahmefällen zugebilligt werden (zB bes Know-how oder bes Schutzrechte, die nur für das fusionierte Unternehmen von Wert sind). Andernfalls würde die Verschmelzung, wenn ihr nicht sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen (was zB bei reinen Konzernverschmelzungen stets der Fall sein dürfte), mangels angemessenem Umtauschverhältnis scheitern (Heckschen DB 1998, 1385, 1387; Drygala in Lutter, § 5 Rn 16; vgl dazu auch bei Keller/Klett DB 2010, 1220).

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Die Verschmelzung eines überschuldeten übertragenden Rechtsträgers auf einen übernehmenden Rechtsträger lässt sich ungeachtet des Problems der Werthaltigkeit der auf den Kapitalerhöhungsbetrag zu erbringenden Sacheinlage bei Konzernsachverhalten entweder dadurch lösen, dass zwischen übernehmendem und übertragendem Rechtsträger ein Mutter-/Tochter-Verhältnis hergestellt wird. Wird eine überschuldete Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen, stellt sich das skizzierte Problem mangels Anteilsgewährung nicht. Die Verschmelzung einer überschuldeten Tochter- auf ihre Muttergesellschaft ist – als Sanierungsverschmelzung – ohne weiteres zulässig (OLG Stuttgart DB 2005, 2681; LG Leipzig DB 2006, 885; Keller/Klett DB 2010, 1220; Weiler NZG 2008, 527; Heckschen DB 2005, 2283, 2285; anders wäre es nur, wenn die Verschmelzung zur Überschuldung der übernehmenden Muttergesellschaft führen würde). Zum anderen kann die Verschmelzung des überschuldeten übertragenden Rechtsträgers nach § 54 Abs 1 letzter S bzw § 68 Abs 1 letzter S ohne Durchführung einer Kapitalerhöhung und damit ohne Gewährung neuer Anteile vorgenommen werden, wenn alle Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers darauf verzichten (kritisch zur Durchführung der Verschmelzung ohne Anteilsgewährung auch wegen der dadurch entfallenden Registerkontrolle Mayer/Weiler DB 2007, 1235, 1238). Überdies kann bei Verschmelzung mehrerer Schwestergesellschaften im Konzern auf eine Schwestergesellschaft auch eine überschuldete Schwestergesellschaft übertragender Rechtsträger sein. Bei Verschmelzung im Konzern mit mehreren übertragenden Rechtsträgern in einem einheitlichen Vorgang kann bei der zur Durchführung der Verschmelzung vorzunehmenden Kapitalerhöhung ein einheitlicher Geschäftsanteil geschaffen werden (ebenso Heckschen DB 2005, 2283, 2286; LG Frankfurt GmbHR 2005, 940; aA OLG Frankfurt DB 1998, 917, das davon ausging, dass bei einer derartigen Konstellation für jeden übertragenden Rechtsträger ein neuer Geschäftsanteil gewährt werden müsse). Für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und die Einlageleistung reicht es dann aus, wenn die auf den neuen Geschäftsanteil insgesamt zu erbringenden Leistungen, die aus dem Vermögen sämtlicher übertragender Rechtsträger bestehen, in der Summe wertmäßig die auf den neuen Geschäftsanteil zu leistende Einlage abdecken. Positives Vermögen der übrigen übertragenden Rechtsträger kann somit die Überschuldung eines übertragenden Rechtsträgers ausgleichen. Generell sind bei Beteiligung eines überschuldeten Rechtsträgers an einer Verschmelzung die §§ 22 (Gläubigerschutz) und 25 (Schadensersatzpflicht) UmwG sowie bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG bzw 57 AktG zu berücksichtigen (vgl dazu auch Keller/Klett DB 2010, 1220).

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Unschädlich ist es, wenn ein Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags und vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister seinen Anteil veräußert. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung wird der Erwerber anstelle des Veräußerers entspr dem festgelegten Umtauschverhältnis Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 91). Einer Änderung des Verschmelzungsvertrags bedarf es nicht.