Читать книгу Les Indo-Européens avant l'histoire - Rudolf von Jhering - Страница 26

Table des matières

XV. L’autorité que j’ai toujours suivie jusqu’ici, concède que «ce que nous savons des tribunaux et de l’administration de la justice est très peu satisfaisant», mais il croit cependant qu’à cet égard «il a dû exister certainement des principes développés.» Le juriste pense autrement des preuves qu’il apporte pour l’établir. Il cite: dhârmann la loi, l’ordre établi tant dans le ciel que sur terre — âgas la violation du dhârmann, les délits contre Dieu et contre les hommes — rna, la faute, dans le sens moral et criminel comme dans le sens patrimonial.

Mais la vaste signification de ces trois termes qui embrassent à la fois le droit, la morale et les préceptes religieux prouve que la conscience de l’Aryas ne percevait pas encore ce qui les différencie. J’ai vainement cherché une expression signifiant exclusivement le droit, ou exclusivement la loi, telle que les mots latins lex, jus, ou même un rudiment de la séparation accomplie dès la première origine, en droit romain, entre le droit divin et le droit humain (fas et jus), entre le droit divin et la religion. Pour le juriste cela équivaut à dire que la nature particulière du droit n’avait pas encore été reconnue.

Ce que ZIMMER rapporte à propos de quelques institutions particulières se réduit à fort peu de chose. Il mentionne les ordalies et deux genres de peines, mais nous n’apprenons ni à quelles conditions étaient attachées les diverses espèces d’ordalies — il n’y en avait pas moins de neuf, parmi lesquelles les épreuves du feu, de l’eau et du poison passaient pour les plus graves — ni qui prononçait les peines — soit un juge spécialement établi à cet effet, ou le chef du village ou du clan, avec ou sans intervention de la communauté — ni s’il y avait pour les affaires civiles une autre procédure que pour les affaires criminelles, comme ce fut le cas à Rome de toute antiquité. Ici encore se représente le même phénomène, l’indétermination complète que nous avons rencontrée dans le droit patrimonial et dans les principes fondamentaux du droit; des prétendus principes développés on ne découvre pas la moindre trace.

Comme simple «moyen de correction,» ZIMMER cite le bâton, en ajoutant la remarque «qu’à travers toute la période indienne postérieure il a été le symbole de la justice;» comme deuxième peine (p. 181) il mentionne l’expulsion de la communauté des Aryas. La peine de mort, d’après cela, aurait été inconnue. Pour remplacer la prison qui n’existait pas encore, on liait le malfaiteur au moyen de cordes à une colonne de bois (drupada). C’est une nouvelle occasion pour le juriste de prêter main forte au linguiste et à l’historien de la civilisation.

Le bâton, en effet, appelle des réflexions particulières; derrière lui, à mon avis, se cachait la peine de mort. Le bâton peut être employé exclusivement pour des châtiments corporels et à ce rôle s’est borné son emploi, tant chez les peuples nouveaux que chez les Romains, depuis l’apparition de la peine de mort par décapitation. A Rome, le faisceau de verges (fasces) était le symbole du châtiment corporel, la hâche celui de la peine de mort. A l’époque primitive l’une et l’autre étaient réunis; plus tard, après que l’on eut enlevé au magistrat le droit de prononcer la peine de mort contre un citoyen, en ne la lui conservant que contre les soldats, il devait ôter la hâche des fasces; il ne pouvait la reprendre que lorsqu’il entrait en campagne. La signification des verges comme moyen servant exclusivement à l’exécution des châtiments corporels est ainsi clairement exprimée; la peine de mort reste symbolisée par la hâche. Mais dans une seule application, même à Rome, les verges servaient encore à exécuter la peine de mort, à savoir dans la main du pontifex maximus pour réprimer les crimes les plus graves des personnes religieuses qui lui étaient soumises. De là, me semble-t-il, une double conclusion. D’abord qu’à l’époque primitive la peine de mort était exécutée par flagellation, et ensuite que l’exécution se faisait par le juge lui-même qui l’avait ordonnée. Le pontifex maximus, qui de sa propre main exécutait la flagellation en public sur le forum aurait causé le plus grand scandale chez le peuple, s’il n’avait pu se prévaloir d’un usage du temps passé, fût-il tombé en désuétude . Il fallait faire un exemple dont on parlât pendant longtemps et le meilleur moyen à cet effet était que le pontifex maximus lui-même fouettât le coupable jusqu’à la mort; les aides ne faisaient sans doute que le lier au poteau d’exécution (v. plus loin).

De cela seul résulte déjà, à mon avis, que l’exécution de la peine de mort au moyen de la hâche n’était pas celle du temps originaire, et qu’alors elle se faisait plutôt au moyen du bâton ou des verges. Il y a du reste un témoignage exprès qui désigne ce mode d’exécution comme un usage primitif. Pour les autorités religieuses l’ancienne coutume était ici comme en toute autre matière la règle; seules les autorités séculières remplacèrent le bâton ou les verges par la hache. Mais au commencement de la royauté l’antique usage existait encore. Dans la plus ancienne affaire criminelle dont nos sources fassent mention: dans l’accusation de perduellio d’Horace, l’exécution prévue devait avoir lieu par flagellation .

Il résulte de ce qui précède que le bâton, chez les Aryas, ne servait pas seulement à châtier corporellement, mais à exécuter la peine de mort. Ainsi seulement on peut expliquer que d’après le témoignage de l’auteur cité plus haut «il a formé pendant toute l’époque indienne ultérieure le symbole de la justice» (de même à Rome les verges des fasces avant l’enlèvement de la hâche) et ainsi s’explique en même temps l’omission dans les sources de la peine de mort, dont l’absence réelle dans le droit criminel aryen ne saurait se comprendre: — la peine de mort se cachait dans le bâton.

La colonne qui se trouvait dans toute commune comme monument public, avait également une autre signification que celle admise par ZIMMER. Elle ne servait point, comme il le croit, à remplacer la prison, en retenant pendant quelque temps le malfaiteur. Cette opinion ne peut se concilier avec le renseignement produit par lui-même concernant les «mille morts» qui menaçaient le coupable enchaîné. La colonne d’après moi servait à un double but: l’un de droit criminel, l’autre de droit privé. C’était un poteau d’exécution ou un pilori pour les débiteurs. Pour exécuter sur le délinquant la peine corporelle ou capitale prononcée, on le liait avec des cordes en haut, en bas, et au milieu du corps à la colonne pour rendre impossible de sa part toute résistance à l’exécution de la peine. C’est ainsi que la fustigation s’appliquait encore en Allemagne jusque dans le siècle passé. La stûpa, qui donna naissance plus tard au poteau d’infamie servant seulement à l’exposition du criminel, était la drupada de l’ancien Aryas, de même que le Block des Germains et des Slaves, et l’arbor infelix des Romains. Le fait de lier au poteau (ligare) a donné naissance au nom du lictor chargé de l’exécution .

De même que le criminel, le débiteur chez les Aryas, était également attaché à la colonne jusqu’à ce qu’il se libérât en payant lui-même ou par les mains d’un autre. Cela nous est attesté pour le voleur, et celui-ci étant assimilé aux autres débiteurs, il faut qu’il en ait été de même de ces derniers . C’était un moyen de pression des plus cruels et c’est précisément ce que l’on avait en vue. Il se trouvait là, sans pouvoir bouger, jour et nuit, exposé à toutes les intempéries du temps, au soleil brûlant du jour, au froid de la nuit, à la pluie, et à coup sûr on donnait aussi au créancier, ou s’il y en avait plusieurs, à chacun d’eux le loisir de satisfaire sa vengeance à coups de verges donnés à cœur joie sans égard au montant de la dette, et si personne ne prenait pitié du malheureux pour lui donner à boire et à manger il devait périr de soif et de faim. Ainsi s’expliquent les «mille morts» de l’homme attaché à la colonne, l’épouvantail le plus terrible de l’Aryas . Personne à la longue ne pouvait résister, s’il possédait encore les moyens de payer. S’il ne les possédait pas lui-même, le créancier comptait bien que des parents, des amis ou des personnes compatissantes le délivreraient. Voilà précisément pourquoi il était exposé publiquement; le spectacle devait mettre son sort sous les yeux de tous, et lui permettre d’attendrir lui-même la foule par ses supplications. Régulièrement le créancier n’aura pas fait un mauvais calcul. Si l’individu était digne de rachat, il devait trouver son libérateur. On n’abandonnait à son sort que le vaurien dont tous se réjouissaient d’être débarrassés, — le peuple lui-même le condamnait.

La mort même ne délivrait pas le débiteur de sa misère. Le créancier conduisait le cadavre en plein champ et l’y abandonnait, car il n’avait assurément pas l’obligation de l’inhumer et c’était une proie pour les animaux sauvages s’il ne se trouvait personne pour lui rendre ce service. Mais pour procéder à l’inhumation on devait racheter le cadavre au créancier; le droit qu’avait eu celui-ci sur le corps vivant du débiteur, s’étendait à la dépouille inanimée. L’idée d’un droit de gage du créancier sur le cadavre du débiteur, idée que nous trouvons chez tant de peuples sauvages, contient une extension trop voisine de son droit sur le corps du débiteur vivant pour que nous ne puissions pas le supposer aussi chez les Aryas. Nous le trouvons même chez les Romains. Chez eux l’opinion populaire résista longtemps à admettre que le corps du débiteur n’appartînt pas au créancier même après la mort. Elle admettait l’actio IN PERSONAM dans toute la rigueur de ses conséquences, et la législation qui, à ma connaissance, intervint pour la première fois, au moyen de la lex Julia de vi publica, contre l’abus du refus de sépulture parle créancier, a eu jusque dans les derniers temps, à combattre ce scandale. A l’horreur que doit inspirer par elle-même la non-inhumation des cadavres, se joignait pour l’Aryas l’impossibilité subséquente de faire le sacrifice funéraire sur la tombe du défunt. Si les enfants du débiteur avaient été assez inhumains pour ne pas le délivrer de son vivant, ou en avaient été empêchés par absence ou par manque de ressources, le moment était venu de mettre tout en œuvre pour racheter son cadavre. De l’inhumation du corps dépendait la possibilité du sacrifice funéraire, de celle-ci le repos et la paix des survivants; le créancier avait assurance que tout ce qui était au pouvoir des enfants, serait accompli pour le satisfaire; sa dernière ancre de salut était le sacrifice funéraire. Celui-ci se rattache ainsi au droit patrimonial non seulement par le droit de succession (p. 61) mais aussi par le droit d’obligation.

Le droit d’obligation de l’ancien Aryas se trouve incorporé dans le poteau du débiteur. Nous avons pu montrer le poteau d’exécution existant encore dans le droit criminel le plus ancien de Rome, mais quant au poteau des débiteurs nous le cherchons vainement tant chez les Romains que chez les autres Indo-européens. Il faut qu’il y ait eu pour eux des raisons abolitives de l’institution traditionnelle. Elles ne peuvent avoir consisté dans les circonstances de la migration, notamment dans le fait que la plantation à demeure d’un poteau des débiteurs ne pouvait se concilier avec l’incessante marche en avant, car le poteau d’exécution s’est conservé. Quelles peuvent donc avoir été ces raisons?

Le poteau des débiteurs présentait le danger de permettre aux tiers de venir délier le débiteur qui pouvait alors gagner le large. Que cela ait entraîné une peine, cela est clair. Je suppose que ce doit avoir été la même que pour le vindex romain: la responsabilité personnelle. Tous deux mettent obstacle à la vengeance du créancier, ils portent atteinte à ses droits. Mais l’intervention du vindex ne produit qu’un ajournement momentané de la vengeance — s’il ne peut prouver la fausseté de la dette, elle reprend son libre cours — quant à l’autre, l’atteinte consiste dans l’échec complet de la vengeance et il est si peu étonnant de le voir atteint du même sort qu’il voulait éviter au débiteur que l’on se demande comment il aurait pu en être autrement. De même chez le vindex la peine de la responsabilité personnelle n’aurait rien d’étonnant si elle se substituait à celle du débiteur, mais elle s’ajoutait à celle-ci, le créancier obtient en cas de non réussite du vindex le double du montant de la dette. Il est clair qu’une peine quelconque devait frapper le vindex vaincu, sinon tout individu aurait pu impunément venir entraver le créancier, mais que cette peine dût être si extraordinairement élevée, c’est ce qui ne peut m’entrer dans l’esprit ni concorder avec les autres dispositions pénales du droit romain contre ceux qui succombaient dans la procédure. Je m’explique la chose par l’histoire. La responsabilité de celui qui délivrait le débiteur du poteau de la dette — on pourrait l’appeler le vindex aryen — a été transportée au vindex romain. L’abrogation du poteau de la dette avait fait disparaître ce genre d’atteinte au droit du créancier, mais le vindex attentait également à son droit, lui aussi cherchait à délivrer le débiteur de ses liens, et c’est pourquoi la peine ancienne a été maintenue pour lui.

L’application de cette peine supposait la preuve de la culpabilité. Si le débiteur avait été délivré nuitamment, sans que personne le vît, le créancier était désarmé. L’organisation était donc imparfaite; pour se garantir contre ce danger le créancier aurait dû faire garder le débiteur nuit et jour. Je crois avoir trouvé ici les motifs qui firent disparaître cette institution. Pour éviter le danger, le créancier devait garder le débiteur dans sa propre demeure, et c’est ce qui se faisait à Rome. D’après les XII tables, le créancier prend dans sa maison (secum ducito) le débiteur qui ne peut payer au jour de l’échéance, et il l’y enchaîne (vincito aut nervo aut compedibus). Ce remplacement de l’exposition publique par l’emprisonnement privé avait pour le débiteur la conséquence grave qu’il ne lui était plus possible d’exciter en sa faveur, par le spectacle de sa misère, de ses lamentations et de ses plaintes, la compassion publique et la sympathie active qui pouvait lui procurer à manger et à boire ou même le racheter. La loi obviait à ce mal par une double disposition. D’abord elle obligeait le créancier à donner la nourriture indispensable, si le débiteur ne préférait se nourrir lui-même, puis elle ordonnait de l’exposer publiquement, trois jours de marché, avec publication du montant de la dette; trois jours de marché, parceque c’était alors que la population des champs venait en ville. On était assuré ainsi que la connaissance de son sort se répandrait partout, qu’elle ne pouvait échapper à aucun individu disposé à s’intéresser à lui. L’exposition publique était donc autant dans l’intérêt du créancier que du débiteur; on réunissait ainsi la sûreté de la prison particulière et les avantages de l’enchaînement au poteau de la dette. Il ne s’agissait pas seulement de martyriser le débiteur mais en même temps d’exercer une pression sur les tiers.

A la place de la mort au poteau d’exécution, la loi romaine a mis le célèbre in partes secare, la dissection du débiteur, dont je crois avoir justifié le sens littéral, injustement contesté, par une nouvelle preuve tirée des mille morts du poteau de la dette. Dans l’exécution criminelle de la peine capitale, les verges servant à fouetter le criminel jusqu’à mort furent remplacées par la hache de fer apparue dans l’intervalle. Dans l’exécution privée avait apparu le couteau de fer, et si autrefois le nombre des coups de verges donnés par chacun des créanciers ne pouvait être mesuré d’après le montant de la dette, si chacun, au contraire, pouvait satisfaire sa vengeance à cœur joie, la loi romaine leur a donné la même latitude, si plus minusve secuerint, sine fraude esto.

A Rome, l’antique droit des obligations se rattachait ainsi en tous points au poteau de la dette. Je ne dis pas qu’il n’aurait spontanément pu se former de la même manière, j’ai seulement voulu profiter de l’occasion qui s’offrait de signaler la liaison non encore aperçue jusqu’aujourd’hui entre le droit d’obligation des Aryas et celui des Romains et de prouver que nous ne devons voir dans le droit antique des obligations à Rome qu’un développement du droit aryen.

La langue même confirme cette conclusion. La terminologie juridique romaine désigne l’obligation stricte du droit primitif sous le nom de nexum (de nectere, lier) et celle du droit nouveau, la convention obligatoire, sous le nom de contractus (de contrahere = nouer le lien) et de pactum (du sanscr. pak, lier, pāça, les liens v. p. 31) et parallèlement le dénouement normal par paiement comme solutio (de solvere = détacher les liens), par remise du créancier comme liberatio: libération des liens. Ces expressions tracent l’aspect réel originaire du rapport dans le droit d’obligation aryen. Que l’on efface le mot juris dans la définition légale de l’obligation par les Institutes: vinculum juris. quo necessitate adstringimur, alicujus rei solvendae, et l’on a sous les yeux le rapport d’obligation de l’Aryas: vinculum, adstringi et necessitas solvendi. Sans doute l’enchaînement du débiteur ne s’opère que dans la phase de l’exécution, mais la langue désigne les rapports d’après leur perceptibilité par les sens, et le rapport d’obligation ne tombe sous les sens qu’au moment où le débiteur est lié. La même façon de caractériser le rapport d’obligation d’après la forme de sa réalisation se représente dans l’identification de obligatio et actio de la part du juriste romain; on n’arrive à l’actio, comme à l’enchaînement, que lorsque le débiteur ne paie point. Pour réfuter l’objection que les Romains n’appliquent solvere, solutio que dans le sens matériel, signifiant l’objet qui est payé, et non dans le sens personnel, signifiant le débiteur qui est libéré, il suffit de retourner la question. Comment cette expression aurait-elle pu se former par application à la chose, puisque ce n’est pas elle, mais bien débiteur qui est libéré, il suffit de retourner la question. Comment cette expression aurait-elle pu se former par application à la chose, puisque ce n’est pas elle, mais bien le débiteur qui se trouve lié ou délié ? Ce sens matériel de l’expression (solvere rem) n’a été substitué que par l’usage postérieur de la langue au sens originairement personnel (solvere debitorem), comme il résulte de la formule de la nexi liberatio dans GAIUS, III, 174: quod ego..., ME eo nomine solvo liberoque.

De même qu’en latin, la réminiscence linguistique de l’enchaînement du débiteur à l’époque aryenne préhistorique s’est conservée en allemand dans verbindlichkeit (obligation), verbunden sein (être obligé), ainsi que dans les mots composés de lösen (délivrer): ablösen (dégrever une charge de la propriété), einlösen (dégager un nantissement, délivrer un prisonnier), erlösen (racheter); l’idée chrétienne du sauveur (en allemand: Erlöser) qui a délivré le monde des liens du péché, en se chargeant lui-même de la faute, ramène en réalité et linguistiquement, à l’Aryas qui rachète (er-lösen) le débiteur du poteau, en le délivrant (ein-lösen). La remise de la dette (er-lass) implique également cette idée; le débiteur se trouve renvoyé (ent-lassen) et par cela même sa dette se trouve remise (er-lassen).

Le poteau aryen a donc laissé ses traces dans la langue jusqu’au jour actuel, de la même manière que la vie pastorale de l’époque primitive se reflète dans la signification métaphorique des mots treiben et zeichnen (p. 27 et 31). Le joug réel anciennement imposé aux époux, dans la cérémonie du mariage, se retrouve dans les mots latins jugum, conjugale, conjux et dans notre joug du mariage actuel. Pour comprendre nombre d’expressions du langage moderne, il faut remonter à un passé distant de plusieurs milliers d’années.

J’en reviens au droit aryen. Non pour ajouter quelque chose, car j’ai réuni tous les maigres renseignements que j’avais à ma disposition, mais pour finir par ce qui seul m’intéresse: mon opinion sur son degré de développement. Je la résume en ces termes: Le peuple père aryen n’avait pas dépassé les premiers rudiments du droit. Celui-ci du reste échappait à la compréhension de l’Aryas, dont les capacités étaient ailleurs; l’époque védique fournit un témoignage irrécusable de ce manque complet de dispositions pour le droit.