Читать книгу El contrato de cash pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales - Silvia Valdés Pons - Страница 24

Una vez anunciado lo anterior, pasamos a determinar la categoría jurídica a la que pertenece la “orden” que las sociedades participantes emiten a la sociedad pooler a fin de que ésta última gestione sus particulares saldos en conjunto con la tesorería del grupo. En este sentido, nos hemos preguntado si nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil, también denominado de mandato mercantil. De acuerdo con este tipo legal, un empresario, en calidad de comisionista, se obliga a prestar su actividad de forma ordenada y retribuida, consistente en realizar un acto u operación de comercio por cuenta de otro que es el comitente (arts. 244 y ss. del Código de comercio)67.

Lo que ahora nos importa destacar es que la relación entre el comitente y el comisionista es instantánea, es decir, se concluye y se extingue con la perfección del concreto acto u operación de comercio en que consista la comisión. Por operación de comercio se suele entender una serie de actos contiguos, pero no una actividad. En definitiva, en el contrato de comisión mercantil no hay actividad sino actos singulares, y cada comisión va precedida de una orden68.

Desde una primera aproximación sería posible pensar que estos principios no encajan con nuestro supuesto de hecho debido a que la labor de gestión realizada por la sociedad pooler se corresponde con una actividad duradera o de tracto sucesivo. Más concretamente podría llegar a admitirse que las transferencias de saldos acreedores o deudores desde la cuenta periférica a la cuenta centralizadora, dado su carácter continuado y permanente, normalmente al final de cada día laboral, más que actos puntuales u ocasionales que deban ir precedidos de una orden singular y por tanto acompañados de una comisión, constituyen una actividad.

No obstante, ha de tenerse presente que la comisión, pese a ser un contrato de tracto instantáneo, puede contener en su objeto la ejecución de una serie de actos contiguos o una pluralidad de encargos. Desde este punto de vista, es posible aceptar que, mediante un contrato de comisión, las sociedades participantes pueden encargar la gestión del conjunto de flujos de tesorería ascendentes que se realizan con ocasión de un contrato de cash pooling. En efecto, según hemos podido comprobar, lo más habitual en la práctica empresarial es que las partes convengan un contrato de comisión mercantil como cauce para encargar a la sociedad pooler la gestión de su tesorería69.

En el camino hacia esta conclusión, nos hemos cuestionado y descartado, si en atención al carácter duradero del contrato de cash pooling no sería más plausible instrumentar el referido encargo mediante un contrato de agencia. Por este contrato, una persona natural o jurídica, denominado agente, se obliga frente a un empresario principal a promover actos u operaciones de comercio a cambio de una remuneración, de manera continuada y duradera, por cuenta ajena, y sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de aquellos70. El agente, con cierta independencia respecto al empresario principal, organiza y gestiona los actos u operaciones conforme a sus propios criterios71.

Las notas características referentes a la estabilidad o continuidad de la relación, la independencia que mantendría la sociedad pooler como agente en el desempeño de sus funciones, así como el ejercicio de la actividad a riesgo y ventura de las sociedades participantes, podrían en un principio encajar con el contrato de cash pooling. No obstante, el objeto o finalidad del contrato de agencia no se corresponde con nuestro supuesto de hecho. Por el contrato de agencia, el agente desempeña una función vinculada con la promoción de un acto u operación de comercio, mientras que por el contrato de cash pooling, la sociedad pooler no realiza una función de promoción sino una de gestión. En base a esta consideración nos parece adecuado excluir la presencia de un contrato de agencia en el marco de un contrato de cash pooling.