Читать книгу El contrato de cash pooling en los grupos de sociedades. Aspectos contractuales, societarios y concursales - Silvia Valdés Pons - Страница 33

En un contrato de cash pooling se detectan dos relaciones principales: (i) una que une a la sociedad pooler y a todas las sociedades participantes con el banco, y (ii) otra que une a cada sociedad participante con la sociedad pooler.

La primera relación se concreta en la práctica como un contrato de cuentas centralizadoras, caracterizado por ser un contrato de adhesión. En este contrato se delimita al sujeto titular de la cuenta centralizadora (cliente centralizador o sociedad pooler) y al resto de los sujetos participantes en el sistema de centralización (clientes periféricos o sociedades participantes); se especifican también las cuentas que intervienen en el sistema de cash pooling, esto es, la cuenta centralizadora principal y las cuentas periféricas centralizadas abiertas en el mismo banco, cuyos movimientos contables diarios son objeto de centralización. Cada una de estas cuentas se rige por las estipulaciones contenidas en el contrato en cuenta corriente (o pacto de cuenta corriente) firmado por cada titular con el banco, en el que se detalla su operativa.

En este sentido, la principal obligación que asume el banco en el contrato de cash pooling es la de contabilizar al “Debe” y al “Haber” todos los movimientos que se originen tanto en la cuenta centralizadora principal como en el resto de las cuentas periféricas, y proceder al traspaso de los movimientos contabilizados en cada una de las cuentas periféricas hacia la cuenta principal. En las cuentas periféricas, el banco agrupará los movimientos existentes por fecha valor, contabilizando en estas cuentas un apunte por el importe total de cada agrupación de valor, pero con signo contrario con la finalidad de dejar el saldo de la cuenta a cero, y anotará asimismo en la cuenta centralizadora cada uno de los movimientos contabilizados en las cuentas periféricas, en la misma fecha y con el saldo valor correspondiente. El Banco tendrá derecho a recibir una comisión, denominada de “infraestructura” (utilización de la red), a efectos de proporcionar la cuenta operativa centralizadora.

Es importante recordar que en las operaciones de préstamo realizadas entre las sociedades participantes y la sociedad pooler como consecuencia de los traspasos de saldos descritos, el banco no actúa como parte en dichas operaciones, sino solo como mandatario de las sociedades participantes (clientes periféricos) para la ejecución de los barridos de fondos, mantenimiento de las cuentas y elaboración de informe de liquidación. En este sentido, es importante que expresamente se indique en este contrato de cuentas centralizadoras que, por razón de estos préstamos, el banco no representa ni se responsabiliza de aquellos ante terceros, ni ante las autoridades fiscales ni monetarias. El banco solamente intervendrá como parte en las liquidaciones y pagos de intereses que se efectúen con la sociedad pooler (cliente centralizador).

De la operativa llevada a cabo por el banco se deduce por un lado, la obligación de la sociedad pooler (titular de la cuenta centralizadora) de formular instrucciones al banco para proceder de acuerdo con éstas a la financiación y a la simplificación de las relaciones entre las empresas participantes y por otro lado, la obligación de las sociedades participantes (clientes periféricos) de dar su conformidad para que diariamente se efectúen desde sus respectivas cuentas los barridos de liquidez anteriormente descritos (mediante un contrato de comisión mercantil), autorizando además, expresamente y sin ningún tipo de restricción, las compensaciones de tales movimientos. En el contrato de cuentas centralizadoras es habitual que se señale también la responsabilidad solidaria por las deudas y obligaciones que se produzcan a cargo de todas y cada una de las cuentas que intervienen en el sistema de cash pooling.

También en este contrato ha de hacerse una referencia al devengo, liquidación y cálculo de intereses. Y por último ha de indicarse la duración del contrato de cuentas centralizadoras, que por lo general será indefinido.

En cuanto a la segunda relación, la que une a cada sociedad participante con la sociedad pooler, ha de indicarse el compromiso de las partes de celebrar aquellos contratos que se consideren pertinentes para lograr el adecuado funcionamiento del sistema de gestión. Asimismo, ha de delimitarse el mecanismo jurídico por el que se procederá a realizar la financiación y la liquidación por compensación de las obligaciones que surjan entre las partes, que, de acuerdo con el examen anteriormente realizado, puede identificarse con un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente. Se ha de definir igualmente en este contrato la periodicidad, normalmente diaria, con que se realizarán los traspasos de fondos, y el carácter automático y progresivo de la compensación de los saldos. Esta primera relación ha de contener también las condiciones en que tanto la sociedad pooler como las sociedades participantes deberán restituir los fondos recibidos. A cada restitución de liquidez se le añadirán los intereses activos o pasivos devengados por las transferencias anotadas en la cuenta centralizadora. En el contrato habrá de indicarse además la duración del contrato, normalmente indefinida, así como las causas de terminación y el derecho de desistimiento unilateral.

También, de manera más concreta, habrá de especificarse por una parte la obligación de la sociedad pooler de proceder a la gestión y optimización de la tesorería centralizada. Más concretamente, se deberán disponer las siguientes obligaciones a cargo de la sociedad pooler: definir la operativa financiera del grupo, en aras de una óptima distribución de los recursos financieros entre las filiales; definir el marco estratégico del grupo, aprobando planes de negocios y presupuestos tanto para cada sociedad en particular como para el grupo en su conjunto; así como valorar la posible inversión de los picos de tesorería surgidos.

Cada sociedad participante tiene la obligación de celebrar un contrato de mandato con el mismo banco en el que se ha procedido a la apertura de la cuenta centralizadora para que transfiera los saldos a la sociedad pooler con la periodicidad pactada. Finalmente, las sociedades participantes asumen la obligación de informar regularmente a la sociedad pooler sobre su situación financiera para que aquella pueda realizar un ejercicio óptimo de previsión o planificación financiera. En este sentido habrán de informarle sobre sus ingresos, los créditos o deudas que tengan con clientes, así como también sobre sus necesidades financieras.

1. En este trabajo, la sociedad pooler se identificará con la sociedad matriz en todos los supuestos.

2. Entre otros trabajos que definen el contrato de cash pooling, pueden destacarse los siguientes: DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppi di società, Giuffré editore, Milano, 2002; AAVV, International Cash Pooling, ed. Jansen Justus, Sellier European Law Pub, Múnich, 2011, pp. 306; GUY, DAVIS/ HARRIS, TONY/ LAMB, MARK, Cash pooling and Insolvency, ed. Global Law and Business (Marcel Willems), Londres; FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 291, 2014, pp. 233-266; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling. Nota a commento Tribunale Pistoia del 17 febbraio 2010”, IL. CASO.it, Sezione II – Dottrina, opinioni e intervinenti, documento núm. 229, 2011; LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare e finanziamenti infragruppo”, Studio legale Dolmetta e Salomone, D&S, 2015, disponible en: http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/societa/cash-pooling-profili-di-revocabilita-fallimentare-e–finanziamenti-infragruppo; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali (1)”, Fisco Oggi, 2006, disponible en: https://www.fiscooggi.it/rubrica/attualita/articolo/cash-pooling-aspetti-civilistici-e–fiscali-1; VETTER, JOCHEN/ SCHWANDTNER, CHRISTIAN, “Cash Pooling Under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)”, German Law Journal, vol. 9, issue 9 (Special issue – Reform of Germany’ s Private Limited Company (GmbH)), 2008, pp. 1155-1176; SERRANO OLIVARES, RAQUEL, “Grupo de empresa a efectos laborales y cash pooling”, IUSLabor, núm. 1, 2014, p. 1; VALMAÑA CABANES, ANTONIO, “Contrato de cash pooling y responsabilidad de administradores”, Contable, núm. 63, 2017, pp. 14-16.

3. Entre otros: GUY DAVIS, TONY HARRIS, MARK LAMB, Cash pooling and Insolvency, cit.; AAVV, International Cash Pooling, Jansen Justus (ed.), cit., pp. 2-4; ORTEGA VERDUGO, FRANCISCO JAVIER, “Modelo para implantar una tesorería centralizada en un grupo empresarial”, Estrategia Financiera, núm. 219, julio-agosto, 2005, pp. 20-28; FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., pp. 236 y 237; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 3; LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare e...”, cit.; VETTER, JOCHEN/SWANDTNER, CHRISTIAN, “Cash Pooling Under the Revised German...”, cit., p. 1156.

4. DVORÁKOVÁ, LILIA/ KRONYCH, JIRI/ MALÁ, ANDREA, “Treasury management in strategic and operative corporate management”, University of West Bohemia, Czech Republic, pp. 119-126; WÖLFING, DIRK/ MOORMANN, JÜRGEN, “Cash management in transition: From cash management to cash process management”, Journal of Payments Strategy & Systems Volume, núm. 4, vol. 11, 2017, pp. 343-354; ORTEGA VERDUGO, FRANCISCO JAVIER, cit., p. 26; SAN JOSE, LEIRE/ RETOLAZA, JOSE LUIS, “Under the cash pooling: does the cooperation matter”, Business: Theory and Practice, 2013, pp. 209-216; GADEA, JESÚS/ SANTOMÁ, JAVIER, “Centralización de los servicios de tesorería. Caso práctico”, Estrategia financiera, núm. 217, 2005, pp. 30 a 37; SERRANO OLIVARES, RAQUEL, “Grupo de empresa a efectos laborales y cash pooling”, cit., pp. 1 y 2; VALMAÑA CABANES, ANTONIO, “Contrato de cash pooling y responsabilidad...”, cit., p. 14.

5. FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., p. 240; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 3; DACCO, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit.; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 3; LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare...”, cit.; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilictici e fiscali (1)”, cit.

6. DÍEZ PICAZO, LUIS/ GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, Tecnos, novena ed., Madrid, 2005, pp. 586, en concreto, pp. 36 y 37, donde expone las diferencias entre los contratos típicos y atípicos.

7. FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., p. 244.

8. En torno a las características que diferencian los derechos reales de los obligacionales o de crédito, recuérdense las siguientes. Por un lado, los derechos de crédito u obligación recaen sobre una conducta o acto del deudor, mientras que los reales atribuyen a una persona un poder directo e inmediato sobre una cosa; y por otro lado, los derechos de obligación nacen mediante un simple contrato, lo que no es suficiente en los reales, que en virtud del artículo 609 CC, requieren para la adquisición y transmisión de la propiedad, además de un contrato (título), la entrega o tradición de la cosa (modo). Véase: OSSORIO SERRANO, JUAN MIGUEL, “Capítulo 1. La obligación y el Derecho de obligaciones”, en SÁNCHEZ CALERO, FRANCISCO JAVIER (Coord.), Curso de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos, Tirant lo Blanch, novena edición, Valencia, 2018, pp. 33-36.

Respecto a los contratos de carácter híbrido, véase: MORENO QUESADA, BERNARDO, “Capítulo 1. Configuración del derecho real”, SÁNCHEZ CALERO, FRANCISO JAVIER, Curso de Derecho Civil III. Derechos reales y registral inmobiliario, Tirant Lo Blanch, octava edición, Valencia, 2019, pp. 29-40, especialmente en las pp. 32 y 33 expone lo siguiente: “Otros, en cambio, agrupan esas figuras que se resisten a su enmarque total como derecho de crédito o como derecho real con un tratamiento diferenciado (...). Sin embargo, a la hora de describirlas en concreto, me parece que la fórmula de mayor acierto es la ALBADALEJO, de considerar todos los casos (que por ello se califican de intermedios) como «figuras híbridas en las que el poder unitario (derecho) concedido al titular, engloba elementos de derecho real y de obligación, en unos supuestos, o en otros como figuras integradas por dos derechos, (uno real y otro obligacional), en la realidad dentro del ámbito más amplio de una situación jurídica total»”.

9. OSSORIO SERRANO, JUAN MIGUEL, “Capítulo 1. La obligación y el Derecho de obligaciones”, cit., p. 34: “El acreedor tiene, en primer lugar, una facultad de exigir que el deudor cumpla, que observe la conducta a que viene obligado, pero si el deudor no cumple, esa facultad se transforma en un poder de agresión sobre el patrimonio del deudor para obtener satisfacción al interés frustrado por el incumplimiento. Y desde el punto de vista del deudor, éste tiene que observar una determinada conducta, tiene que realizar una prestación, y si no hace aquello a que estaba obligado, responde con todos sus bienes. Es decir, que el concepto de la obligación, con base en nuestro sistema positivo, tiene que construirse mediante la ponderada combinación de los arts. 1.088 y 1.911 del Código”.

10. No descartamos que surjan otras tesis que se inclinen por calificar el cash pooling, no como un contrato de tipo híbrido, sino como un contrato exclusivamente obligacional al considerar que la específica obligación que asumen las sociedades filiales de trasferir periódicamente su tesorería a la sociedad pooler en beneficio de otras sociedades del grupo determina el carácter del contrato, mientras que la entrega de fondos solo puede comprenderse como el instrumento idóneo para llevar a cabo esa obligación. Este argumento podría basarse en el ejemplo de otras relaciones jurídicas que pese a nutrirse de elementos reales, merecen calificarse como contratos de tipo obligacional o de crédito. Piénsese en los contratos de agencia o de distribución; ambos se sirven de contratos de compraventa. La compraventa suele calificarse como un contrato de tipo real porque en ella concurren elementos como la entrega de la cosa y el pago del precio, pero no por ello puede concluirse que los contratos de agencia o de distribución sean contratos de tipo real. En estos casos, la obligación de promoción o de distribución determina el carácter de tales contratos, mientras que el elemento real que define a la relación subsidiaria de compraventa solo puede entenderse como un canal o instrumento para llevar a cabo la actividad principal.

Esta tesis, pese a su innegable interés, no creemos que resulte aplicable al contrato de cash pooling porque en este no prevalece el elemento obligacional sobre el real, como sí ocurre en los contratos de agencia o de distribución, sino que ambos devienen igualmente necesarios para lograr su causa u objeto: optimizar la tesorería del grupo, aumentar la rentabilidad de los recursos y cubrir las necesidades financieras de las empresas que lo precisen.

11. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO, “1. Introducción al Derecho de Contratos”, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO (Dir.) / MORALEJO IMBERNÓN, NIEVES (Coord.) / QUICIOS MOLINA, SUSANA (Coord.), Tratado de Contratos. Concepto, límites, significación, requisitos, formación, forma, documentación, interpretación e integración, eficacia e ineficacia del contrato, Tomo 1, Tirant Lo Blanch, tercera edición, Valencia, 2020, p. 135.

12. DÍEZ PICAZO, LUIS/ GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, cit., p. 34, donde el autor realiza una distinción entre los contratos unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

13. DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 88-106. La autora ha revisado los diferentes actos jurídicos que de acuerdo con el Derecho italiano encuentran similitudes y diferencias con el contrato de cash pooling. En este mismo sentido, analizaremos en el presente trabajo los diversos actos jurídicos que desde el punto de vista de la legislación, doctrina y jurisprudencia española manifiestan ciertas semejanzas con el contrato de cash pooling.

14. Véase en este sentido: GÓNZALEZ GOZALO, ALFONSO, “5. La formación del contrato”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO (dir.)/ MORALEJO IMBERNÓN, NIEVES (Coord.)/ QUICIOS MOLINA, SUSANA (Coord.), Tratado de contratos, Concepto, límites, significación, requisitos, formación, forma, documentación, interpretación e integración, eficacia e ineficacia del contrato, Tomo I, Tirant Lo Blanch, tercera ed., Valencia, 2020, p. 900: “Los acuerdos de intenciones no reflejan más que la voluntad común de las partes de negociar a partir de las bases fijadas en el propio convenio. (...) pese a la existencia del acuerdo de intenciones, las partes son enteramente libres, siempre que actúen conforme a los postulados de la buena fe, para interrumpir las negociaciones antes de concluir el contrato proyectado, sin que ello suponga incumplimiento alguno del acuerdo alcanzado”. SEBASTIÁN QUETGLAS, RAFAEL, “Los tratos preliminares, cartas de intenciones, ofertas vinculantes y no vinculantes. Su problemática contenciosa”, JORDANO LUNA, MARTÍN, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, ed. La Ley, Madrid, 2018. El autor indica que: “Los tratos preliminares pueden definirse como todas aquellas actuaciones, tengan o no reflejo documental, que median entre las partes con el fin de configurar los términos de un contrato futuro, pero sin vinculare en firme a concluirlo”; SACRISTÁN BERGIA, FERNANDO, “Tratos preliminares y contratos de distribución”, ALONSO UREBA, ALBERTO (dir.)/ VELASCO SAN PEDRO, LUIS ANTONIO (dir.)/ ALONSO LEDESMA, CARMEN (dir.)/ ECHEVARRÍA SÁENZ, JOSEBA AITOR (dir.)/ VIERA GONZÁLEZ, ARÍSTIDES JORGE (dir.), Los contratos de distribución, ed. La Ley, Madrid, Abril 2010, pp. 427-451. Se indica que: “Por tratos preliminares entendemos las actuaciones encaminadas a preparar, discutir, y concertar un acuerdo, que terminarían, bien en el momento de la firma de un precontrato o pactum contrahendo, o con la perfección del contrato mismo. Debemos partir del principio de la libertad de negociación, de manera que cualquiera de las partes pueden separarse en cualquier momento de las conversaciones o tratos preliminares, sin que se la pueda obligar a perfeccionar el contrato al que hubieran dado lugar”; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2001 (recurso núm. 496/1998) consideró que: “resulta inconcebible dar y aceptar ordenes si entre las partes no hay un contrato que faculte para ello, porque unos simples tratos preliminares no autorizan ni a eso ni a nada que signifique mandar o disponer”; DÍEZ-PICAZO, LUIS/GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de derecho civil, Vol. II, Ed. Tecnos, novena edición, Madrid, 2005, p. 64: “Es común la doctrina que estima que en los tratos preliminares las partes no quedan obligadas. Están simplemente animadas por una voluntad de contratar (MESSINEO). De ahí la libertad de que gozan de exponer sus ideas, de expresar cómo querrían vincularse. De ahí también su libertad para llegar o no a la celebración definitiva del contrato, (...)”.

15. DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, “La promesa de contrato (Algunas notas para su estudio)”, Anuario de Derecho Concursal, tomo 3, p. 1174: “Objeto del precontrato.– El principal, porque es el que da al contrato de promesa su carácter jurídico peculiar, es el contrato proyectado. Tiene que estar determinado, esto es, han de haberse convenido todos los requisitos necesarios para la posible validez del contrato o, como también dice la doctrina, todos los requisitos necesarios para su eficacia”; DÍEZ-PICAZO, LUIS/GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de derecho civil, cit., pp. 69 y 70: “El objeto del contrato es el contrato proyectado. De ahí que ha de estar determinado en sus elementos esenciales o necesarios, aunque no es preciso que consten los extremos que regulan normas puramente dispositivas a falta de convenio”.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 611/2015 (recurso núm. 589/2013), de 19 de noviembre de 2015, donde se indica que el precontrato no es “un contrato dirigido a crear una obligación de celebrar otro nuevo contrato”, sino que se configura “como un negocio que atribuye a una o a ambas partes la facultad de exigir la puesta en vigor del contrato definitivo”; Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 253/2010 (recurso núm. 1059/2006), Roj. núm. 2155/2010, de 23 de abril de 2010: “El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (...) en un concreto plazo. (...). Por tanto, el efecto de produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo por resolución judicial, tras el procedente proceso”. En el mismo sentido: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 186/2009 (recurso núm. 1515/2003), Roj núm. 1264/2009, de 17 de marzo de 2009; Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 67/2020 (recurso núm. 2680/2017), Roj. núm. 308/2020, de 3 de febrero de 2020.

16. DÍEZ-PICAZO, LUIS/GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de derecho civil, cit., pp. 71 y 72.

17. Un ejemplo significativo del precontrato lo encontramos en el artículo 1451.I del código civil: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”. Y más en concreto, en el artículo 1373 del proyecto de código civil de 1851 se establecía que: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, equivale a un contrato perfecto de compra y venta” (STS 16-7-2003).

Véase también en este sentido: DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, “La promesa de contrato...”, cit., p. 1170: “La figura delineada sería quizás preferible denominarla promesa de contrato (en vez de precontrato), pues su esencia, como han apuntado algunos autores, es un quedar obligado contractualmente (al contrato proyectado) dependiente de la voluntad de una (o de cada una) de las partes. De este modo se consideraría promesa de contrato al convenio por el que las partes crean a favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata (ex nunc) de un contrato por ellas proyectado)”, y p. 1174: “En todas las promesas de contrato, incluso en la unilateral, intervienen al menos dos partes, oferente o concedente y aceptante. Quien concede la facultad o ha de quedar obligado por el contrato a voluntad de la otra parte, ha de tener entonces capacidad para obligarse por el contrato proyectado, pues desde ese instante, en cualquier momento, puede ser obligado a cumplirlo”; SELIGRAT GONZÁLEZ, VÍCTOR MANUEL, “De nuevo sobre el precontrato”, SELIGRAT GONZÁLEZ, VÍCTOR MANUEL, Derecho de obligaciones y contratos, ed. La Ley, Madrid. En él se establece lo siguiente: “La eficacia constitutiva de los precontratos dependa, en cada caso, de la correcta interpretación de las intenciones de las partes contratantes, que nunca se podrán ver comprometidas más allá de lo que ellas mismas establecieron en el precontrato. Por eso no se trata de dilucidar si se van a producir unos determinados efectos jurídicos, según hayan querido vincularse las partes mediante un precontrato o un contrato definitivo; lo que deberá determinarse con precisión es si efectivamente lo dispuesto por los contratantes en el precontrato justifica suficientemente la protección jurídica del interés que resultará del contrato definitivo proyectado. (...). El precontrato bilateral implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio; si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional”; MENÉNDEZ MATO, JUAN CARLOS, “Precontrato: obliga a las partes a celebrar un posterior contrato definitivo. La sujeción de la eficacia de un contrato definitivo al cumplimiento de una condición, no transforma a dicho contrato en precontrato”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, ed. Civitas, núm. 49, Enero-Marzo 1999, p. 117).

18. DÍEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, segunda edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 332: “A diferencia de la oferta de contrato, el precontrato es un contrato. Sólo que se trata de un contrato preparatorio del contrato definitivo, que todavía no se ha concluido. En virtud de que tiene por objeto preparar el contrato definitivo, el precontrato es, en esencia, provisional o temporal”.

19. En el mismo sentido, DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppi di società, cit., p. 96.

20. El concepto de contrato normativo fue introducido por Alfred HUECK, en el año 1923. Véase en este sentido: HUECK, ALFRED, “Normenverträge”, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgelichen Rechts, Jena, 1923, pp. 33 y ss., que en concreto, define el contrato normativo en la p. 36: “Unter einem Normenvertrage wird hiere in Vertrag verstanden, in dem normen vereinbart werden, die für schuldrechtliche Einzelverträge maBgebend sein sollen”. La definición ha sido traducida por SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas: contratos marco, contratos normativos y contratos de colaboración, cit., p. 14, como un “contrato en el cual se pactaban normas con carácter autoritario sobre otros contratos obligatorios individuales”.

21. LE TORNEAU, PHILIPPE (Dir.), Droit de la responsabilité et des contrats, 7e éd., Dalloz, Paris, 2008, núm. 899, define el “contract-cadre” de la siguiente forma: “Est dit contrat cadre le contrat qui fixe l´objet et les règles générales devant gouverner pendant un long temps les rapports contractuels entre les parties, comme un préface ou une introduction à ces rapports contractuels”; SAYAG, ALAIN, (Dir.), Le contrat-cadre, 1-Exploration comparative, Litec, Paris, 1994; SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas, cit., p. 20, donde dispone que en la actualidad parece que cabe “la posibilidad de concebir el contrato como fuente de normas, además de creador de obligaciones”, y enuncia no obstante que “la noción francesa de contrat-cadre dista mucho de ser pacífica: no puede decirse que exista una concepción unitaria del mismo, y existen serias dudas sobre el alcance de su contenido, sobre su autonomía jurídica respecto de los contratos cuya conclusión regula y, principalmente, respecto de su carácter jurídicamente vinculante”.

22. En Italia puede destacarse al que se conoce que fue el pionero en estudiar el concepto de contrato normativo: MESSINEO, FRANCESO, Dottrina generale del Contratto. (Artt. 1321-1469 Cod. Civ.), Giuffré, Milano, 1946, pp. 33 y ss.; En España, entre otros, podemos destacar los siguientes: CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Derecho civil común y formal, tomo III, revisado por GARCÍA CANTERO, GABRIEL, ed. Reus, Madrid, 2008, ed. 17, p. 476, donde se establece que los contratos normativos “también llamados reglamentarios o reguladores, tienen como función, no disciplinar directamente relaciones concretas entre los contratantes, sino fijar una uniforme reglamentación general y abstracta, para que se acomoden a ella quienes en lo futuro quieran contratar”, y “la obligación que se contrae es la de contratar de cierto modo, caso de que, efectivamente, se quiera contratar”; ATAZ LÓPEZ, JOAQUIN, “Comentario al art. 1254 del Código Civil”, en ALABADEJO, MANUEL/DÍAZ ALABART, SILVIA (coord..), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XVII, vol. 1.º A, ed. EDERSA, 1993, pp. 70-73: “el deber de respetar lo pactado, (...) no se traduce en una obligación de contratar, sino de cuando se haga, hacerlo de un modo determinado”; ALBALADEJO, MANUEL, Derecho civil, II, Derecho de Obligaciones, 13.ª ed., ed. Edisofer, Madrid, 2008, p. 431, dispone que el contrato normativo “Obliga a (...), si eventualmente se celebran (los contratos de aplicación), respetar los acuerdos establecidos en aquél”.

23. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppi di società, cit., p. 92: “Con riferimento a siffatta figura, bisogna ricordare che –secondo la nozione comunemente accolta in dottrina– essa rappresenta una intesa preparatoria, priva di effetti immediatamente vincolanti, ed in grado soltanto di produrre, a carico delle parti, l´obbligo di inserire nei futuri ed eventuali contratti tutte le clausole in esso predisposte. In altre parole, il contratto normativo si caratterizza per il fatto di non determinare il sorgere di un rapporto, fonte immediata di diritti ed obblighi, ma di limitarsi a prevedere norme intese a regolari futuri rapporti, nel caso le parti intendano crearli. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, si pone il problema di valutarne la compatibilità con il contenuto della convenzione di tesoreria nell´ambito della quale le parti –oltre ad indicare le condizioni e le modalità con cui verranno regolati i loro futuri rapporti– sembrano presuppone la conclusione. Più precisamente, dalla convenzione in esame sembra nascere per le parti una obbligazione di contrarre, e cioè un impegno contrattuale a stipulare futuri contratti”.

24. En la actualidad, ha servido para definir una gran heterogeneidad de contratos, entre ellos pueden destacarse: el contrato de suministro, el contrato de franquicia, el contrato marco de operaciones financieras, o el contrato de seguros, etc. Puede verse en este sentido: SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas: contratos marco, contratos normativos y contratos de colaboración, cit., pp. 464 y ss., y 125 y ss.

25. SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas..., cit., p. 25, donde señala que: “El acuerdo normativo es más que un simple acuerdo desprovisto de valor jurídico intrínseco. En realidad, las cláusulas de los contratos normativos a menudo denotan la existencia de una especial relación de confianza o intuitu personae entre las partes. Este vínculo jurídico, más que posibilitar un intercambio puntual de bienes y servicios, parece perseguir la instauración o consolidación de una relación de cooperación fluida, estable y duradera entre las partes, con el fin de simplificar la celebración de los negocios que en un futuro pueden llevarse a cabo tanto entre ellos como con terceros”, y en las pp. 27 y 28 dispone que “aceptar la tesis tradicional del contrato normativo como simple pactum de modo contrahendo significaría negar a dicho negocio el valor jurídico propio que, en nuestra opinión, sí suele presentar la práctica jurídica actual y el potencial que parece atesorar como hipotética categoría contractual de contenido patrimonialmente neutro. (...) aceptar dicha tesis implicaría admitir que esta figura no es más que un simple contrato preparatorio, con una nula eficacia jurídica en caso de no concluirse ningún contrato de aplicación; significaría admitir (...) que en caso de que tales contratos fueran celebrados, las partes del contrato normativo no se verían vinculadas por sus términos o condiciones; esto, a su vez, querría decir que el contrato normativo tendría un valor incluso inferior al precontrato, ya que al menos éste último sí que suele obligar a la conclusión del contrato proyectado; por su parte, esto también conllevaría reconocer la existencia de contratos nulamente obligatorios, lo que no dejaría de ser paradójico y contrario a la noción misma de contrato; en definitiva, reconocer la validez de la tesis del contrato normativo como pactum de modo contrahendo implicaría admitir que la del contrato normativo es una figura sin interés particular para la ciencia jurídica, lo que a la vista de lo que sucede en la práctica no parece cierto”. Véase también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 3, resolución núm. 338/2007 (recurso núm. 239/2007), Roj. 875/2007, de 10 de julio de 2007 que ha establecido lo siguiente: “las partes no se obligan a celebrar determinados contratos, sino que sólo se estipulan previsiones generales para el caso de que se celebren. En el contrato normativo, por cualquier circunstancia, pueden no concertarse los negocios que se previeron realizar dentro de su marco”. A partir de esta sentencia se ha indicado sobre el contrato normativo en nuestra doctrina: “en primer lugar, que se trata de un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes establecen las bases para facilitar una contratación futura; en segundo lugar, que se trata de un contrato que como regla general no obligará a concluir ulteriores contratos individuales, que de este modo quedarán como eventuales, pero sí a contratar conforme a las disposiciones previstas caso de que se decida hacerlo; y en tercer lugar, que se trata de un contrato con eficacia obligatoria intrínseca, pues vincula a las partes con independencia de la conclusión de los contratos futuros proyectados” (v. SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas, cit., p. 132).

26. SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas..., cit., pp. 128 y ss., 327 y 464; En este mismo sentido se han pronunciado varios autores que con carácter general han reconocido la uniformidad u homogeneidad que hay entre el contrato normativo y el contrato marco, entre otros: MUÑOZ PÉREZ, ANA FELÍCITAS, “El contrato marco de operaciones financieras en concurso”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 17, Sección Varia, Segundo semestre de 2012, ed. Wolters Kluwer, La Ley 16295/2012, pp. 111 y ss., la autora dispone expresamente que: “El contrato normativo suele tener la forma de contrato marco. (...). El contrato marco es un instrumento contractual que da uniformidad a la futura contratación entre las partes de las operaciones para las que está previsto el contrato marco de quo. En este contexto, operación de derivado es cualquier negocio que se concluye en el contenido de un previo contrato normativo”; GÓNZALEZ GOZALO, ALFONSO, “5. La formación del contrato”, cit., p. 135, donde el autor identifica los contratos normativos con los contratos marco y contratos tipo; FORTE GORBE, JOSÉ LUIS, “Medidas cautelares en procesos de nulidad de contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap´s) y contratos marco de operaciones financieras. Jurisprudencia reciente de las Audiencias Provinciales”, Práctica de Tribunales, núm. 93, Sección Estudios, mayo 2012, Editorial Wolters Kluwer, La Ley 4332/2012.

27. SORO RUSSELL, OLIVIER, Los contratos como fuente de normas..., cit., pp. 151 y ss.: “Sin embargo, a nuestro parecer en el CMOF existiría una gran cantidad de cláusulas que, pese a que no parecen crear obligaciones en un sentido tradicional a cargo de las partes, en nuestra opinión no por ello dejarán de producir efectos jurídicos”.

28. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 672/2016 (recurso núm. 1371/2014), Roj. 5103/2016, de 16 de noviembre de 2016: “Partiendo de la ratio que subyace a los supuestos que legalmente lo tienen previsto, la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege, cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido. Normalmente se prevé tal facultad en relaciones en las que existe un intuitupersone, o lo que es lo mismo, fundadas en la confianza que las partes se merecen recíprocamente, si ésta se frustra. Según recoge la STS de 9 de octubre de 1997: “[E]n estos supuestos de duración indeterminada las relaciones obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas”.

29. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), resolución núm. 672/2016 (recurso núm. 1371/2014), Roj. 5103/2016, de 16 de noviembre de 2016: “un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que, si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios”. Léase también el apartado a) del artículo 16.3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que dispone que: “Tendrá asimismo la consideración de desleal: La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor”.

30. El artículo 61.2 LC dispone que: “La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa”. Ello no obsta para que el administrador concursal o el propio concursado puedan solicitar la resolución del contrato si lo estiman conveniente en interés del concurso, tal y como se expresa en el párrafo segundo de este mismo artículo. En este sentido, la declaración de concurso de una sociedad del grupo no comportará la automática terminación del contrato de cash pooling.

La respuesta es distinta en otros países. Por ejemplo, en Italia, la doctrina mayoritaria entiende el contrato de cash pooling como un contrato de cuenta corriente, y en este sentido ha considerado que la insolvencia de una de las partes debe comportar la terminación del contrato en los términos del artículo 78 de la Legge Fallimentare, que dispone lo siguiente: “1. I contratti di conto corrente, anche bancario, e di commissione, si sciolgono per il fallimento di una delle parti”. Véase: ACERBI, FLAVIO/ GIOIA, DOMENICO/ MANGANELLI, PAOLO, PENNETA, COSIMO, “Italy”, en GUY, DAVIS/ HARRIS, TONY/ LAMB, MARK, Cash pooling and Insolvency, ed. Global Law and Business (Marcel Willems), Londres, p. 288: “The Bankruptcy Act provides special rules for certain specific contracts, including banck accounts agreements and account agreements, which are automatically terminated upon and insolvency declaration in respect of one of the parties. Despite the fact that ii is still debated whether a cash pooling agreement can be classified as an account agreement, most commentators hold that zero balancing cash pooling agreements should be treated as account agreements and, consequently, should be automatically terminated upon the insolvency of one of the parties under Article 78 of the Bankruptcy Act”.

31. El art. 162.1 LC establece que: “La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a los que se refiere el apartado 2 del artículo presente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes”. Ha de reconocerse, de hecho, que ésta es una situación habitual en supuestos de insolvencia.

32. PULGAR EZQUERRA, JUANA, “Artículo 63. Supuestos especiales”, en PULGAR EZQUERRA, JUANA (Dir.), Comentario a la Ley Concursal, Wolters Kluwer, Las Rozas, 2016, pp. 846-852.

33. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ acentramento della tesoreria nei grupo di società, cit., pp. 38-40; RINOW, MARTIN/ MAURO, JOE, “POBO and COBO: Path to a Single-Account Structure?”, Deutsche Bank. Global Transaction Banking. Disponible en: https://www.fpsc.com/DB/TreasuryPulse/PDF/No12015_article2.pdf

34. ALLMYBANKS, “La centralización de los pagos del grupo: ventajas económicas y cualitativas a todos los niveles”. Disponible en: http://www.allmybanks.com/es/la-centralizacion-de-los-pagos-del-grupo-ventajas-economicas-y–cualitativas-todos-los-niveles; GADEA, JESÚS/ SANTOMÁ, JAVIER, cit., pp. 35-36; NÚNEZ MONEDERO, TERESA, “La automatización de la cadena de cobros y pagos de la empresa”, Estrategia Financiera, núm. 219, pp. 46-49.

35. En este mismo sentido, DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit. pp. 141 y ss.

Acerca del contrato de comisión mercantil, puede verse: BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil. Contratos mercantiles, derechos de los títulos valores, derecho concursal, vol. II, vigésima séptima edición, Tecnos, 2020, pp. 112-119; LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, revisada y puesta al día por DELGADO ECHEVARRÍA, JESÚS/ PARRA LUCÁN, MARÍA ÁNGELES, Nociones de Derecho civil patrimonial e Introducción al Derecho, séptima edición, Dykinson, Madrid, 2012, pp. 339-343; PEINADO GRACIA, JUAN IGNACIO, El contrato de comisión, cooperación y conflicto [la comisión de garantía], Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 1996, reimpresión 2016; ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, JOSÉ ANTONIO, El mandato y la comisión mercantil, editorial Comares, Granada, 1997; GARRIDO, JOSÉ MARÍA, Las instrucciones en el contrato de comisión mercantil, Civitas, Madrid, 1995; SALA REIXACHS, ALBERTO, Comentarios al Código de Comercio. Doctrina y jurisprudencia adaptadas a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, Atelier, Barcelona, 2002, pp. 1059-1062; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, editorial Bello, Valencia, 1991, pp. 419-424; SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen II, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pp. 216 y ss.; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, octava edición, revisada con la colaboración de Fernando Sánchez Calero, ed. J. Garrigues, Madrid, 1983, p. 101 y ss.

36. Así se ha pronunciado DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppi di società, cit., p. 144: “come un contratto definitivo, avente effetto immediato (diverso da quello del futuro contrahere), e rinconducibile, (...), ad un contratto tipico (nominato)”.

37. En relación con esta cuestión, es interesante hacer una referencia a la tesis del jurista alemán Karl Larenz: LARENZ, KARL, Metodología de la ciencia del Derecho, traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, editorial Ariel, segunda edición definitiva, Barcelona, 1979. El autor se decanta por la formación de tipos jurídico-estructurales para contribuir al establecimiento de figuras mixtas, así lo dispone, por ejemplo, en la p. 463: “El valor de una formación de tipos radica, en primer lugar, en la más clara comprensión de los tipos de transición y de los tipos mixtos. Al asignar su lugar a un tipo en la serie de tipos, se destacan los rasgos que le son característicos, pero también los que lo unen con tipos vecinos. Será entonces posible, por ejemplo, aplicar a un contrato parciario de servicio o de arrendamiento ciertas reglas del Derecho de sociedades, atendiendo a los rasgos a él inherentes. Pero en este lugar no se trata tanto del valor de la formación del tipo en orden a la creación del Derecho en el caso particular, cuanto del valor de la formación de tipos y series de tipos en orden al conocimiento de la conexión interna y capaz de sentido de los diferentes complejos de regulación. El valor cognoscitivo del tipo, como una forma de pensamiento, radica en que, a diferencia del concepto abstracto, pone en claro y permite conservar la profusión de rasgos particulares en él contenidos precisamente en su unión plena de sentido. En la profusión de estos rasgos particulares se refleja la naturaleza de la cosa. Pues aquéllos no son otra cosa que los especiales aspectos jurídicos de las relaciones interhumanas concretas, continuamente realizadas en la realidad de la vida jurídica”. Puede verse también, GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 34, donde se cuestiona cuál debe ser la regulación legal de los contratos mixtos, y dispone lo siguiente: “No es posible dar una solución igual para todos los casos: dependerá de la finalidad que las partes de proponen y de la equitativa valoración de los intereses en juego. Unas veces decidirá la prestación principal para atraer las normas propias del contrato dominante (teoría de la absorción). Otras veces, las más, será preciso combinar la aplicación de las normas de los diferentes contratos conjugados en el contrato mixto (teoría de la combinación). La rapidez creadora de la vida mercantil da lugar también al nacimiento de contrato que, sin ser mixtos, tampoco se pueden acoplar a ninguno de los tipos legales (contratos innominados o atípicos). El principio de la autonomía privada permite a los interesados prescindir en absoluto de los moldes legales, o modificarlos, o crear nuevas figuras contractuales”.

38. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 110 y 111.

Véase también: LARENZ, KARL, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Traducción de Carlos Fernández Rodríguez, editorial Comares, Granada, 2002, donde el jurista alemán se refiere a la frustración del fin del contrato, en particular a la falta o pérdida de la base del negocio. Así, establece en la p. 65 lo siguiente: “Según el § 779 una transacción es ineficaz si la situación de hecho, que dado el contenido del contrato, se ha tomado como base firme, no es conforme a la realidad y el pleito o la incertidumbre no hubiesen surgido de haber reconocido la realidad”.

El teorema de Karl Larenz puede trasladarse, en cierto modo, al supuesto que ahora planteamos, en el que las bases esenciales del contrato de cash pooling pueden quedar alteradas al tratar de aplicar un régimen jurídico particular a una situación o relación a la que propiamente no le son aplicables esas reglas.

39. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., p. 122; FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., p. 240; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali (1)”, cit.

40. El contrato de cuenta corriente ha sido definido por la jurisprudencia en múltiples ocasiones como: “un contrato mercantil por el cual dos personas, por lo general comerciantes, en relación de negocios continuados, acuerdan temporalmente concederse crédito recíproco en el sentido de quedar obligadas ambas partes a ir sentando en cuentas sus remesas mutuas, como partidas de cargo y abono, sin exigirse el pago inmediato, sino el saldo, a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidación por diferencia, al ser aquélla cerrada en la fecha convenida” (Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1.ª, resolución núm. 218 (recurso núm. 222/1990), Roj. 2059/1992, de 11 de marzo de 1992; Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1.ª, resolución núm. 0479 (recurso núm. 2187/90), Roj. 3190/1993, de 20 de mayo de 1993; Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1974).

También la doctrina se ha ocupado de estudiar este contrato. Entre otros, puede verse: RODRIGO URÍA/ MENÉNDEZ, AURELIO/ JAVIER CORTÉS, LUIS, “El contrato de cuenta corriente”, en RODRIGO URÍA (Dir.)/ MENÉNDEZ, AURELIO (Dir.), Curso de Derecho Mercantil, vol. II, Civitas, Madrid, 2001, pp. 223-229, y concretamente en las pp. 224 y 225 donde se dispone que: “De acuerdo con la opinión más extendida, la causa del contrato reside en la recíproca concesión de crédito que se hacen las partes al suspender la exigibilidad de sus respectivos créditos hasta el cierre periódico de la cuenta o la terminación del contrato, en que se hace exigible el saldo o diferencia”; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 44 y 45: “Contrato de cuenta corriente es, pues, el pacto por el que dos partes estipulan que los créditos que puedan nacer de sus relaciones de negocios perderán al anotarse en cuenta su propia individualidad, de tal modo que el saldo en que se fundan sea el único crédito exigible en la época convenida. Al consentir los contratantes que se aplace la exigibilidad de los créditos aislados parece que la esencia del contrato se encuentra en una “recíproca concesión de crédito”. El contratante que recibe una prestación no está obligado a realizar ninguna contraprestación, sino tan sólo un asiento de abono en cuenta, es decir, el ofrecimiento a tener en cuenta ese valor hasta el momento de calcular el saldo definitivo”; BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 227: “el hecho de anotar las diversas remesas en la cuenta determina, como ya se ha dicho, la inexigibilidad de los créditos (que quedan aplazados al momento del cierre), por lo que no existe propiamente mora. Además, el titular no podrá disponer de los créditos que han de incorporarse a la cuenta”; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, editorial Bello, Valencia, 1991, pp. 461-463; SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO, “Contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta corriente bancaria y la rendición de cuentas”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 46, Abril-Junio 1992; CHAMORRO POSADA, MANUEL, “El llamado proceso monitorio y los créditos mercantiles instrumentados en cuenta corriente”, Diario La Ley, núm. 6, 2000, pp. 1802-1814.

41. En este sentido se ha manifestado DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 116 y 117; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 4: “Il contratto di conto corrente ordinario, il tipo contrattuale più facilmente accostabile al cash pooling, si caratterizza, ai sensi dell´art. 1823 c.c., per il consentire alle parti si semplificare i loro rapporti, gestendo unitariamente tutti i crediti ed i debiti che insorgono nelle reciproche relazioni. Le partite vengono annotate su un conto il cui saldo è indisponibile sino alla scadenza periodica, convenuta tra le parti”; LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare e finanziamenti infragruppo”, cit.; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali (1)”, cit.; L´Agenzia delle Entrate, risoluzione 27 febbraio 2002, 58/E: “le rimesse attive della consociata non comportano un onere restitutorio e la reciprocità delle rimesse nonché l´inesigibilità e l´indisponibilità del saldo fino alla chiusura del conto concorrono a qualificare l´accordo negoziale, evidenziando caratteristiche non riconducibili nel rapporto fra società capogruppo e società residente ad un prestito di denaro”.

42. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS, “Lecciones. Derecho Bancario”, Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid, pp. 297-298; ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS, “El contrato de cash pooling”, en Almacén de Derecho Mercantil, 5 de mayo de 2014, disponible en: https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/05/el-contrato-de-cash-pooling.html.

43. BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 227: “No existe una opinión pacífica en torno a la causa del contrato. En efecto, se ha entendido que la causa (finalidad última de las partes) del contrato es regular un sistema de pagos que aporte economía y seguridad a las relaciones entre las partes (CORTÉS). De esta forma, la concesión recíproca de cuenta corriente sólo asumirá un papel instrumental. En efecto, aunque en el contrato de cuenta corriente mercantil se halla presente el elemento de la concesión de crédito, adquiere –se viene a decir– una importancia instrumental, pues la misma sería la forma de lograr un sistema de pagos reglado (entre la que nos encontramos) entiende que la causa última del contrato reside en la concesión recíproca de crédito (que se traduce en la no exigibilidad inmediata de los créditos cubiertos por la cuenta corriente)”; RODRIGO URÍA/ MENÉNDEZ, AURELIO/ JAVIER CORTÉS, LUIS, “Capítulo 63. El contrato de cuenta corriente”, en RODRIGO URÍA (Dir.)/ MENÉNDEZ, AURELIO (Dir.), Curso de Derecho Mercantil, vol. II, Civitas, Madrid, 2001, pp. 223-229, y concretamente en la p. 225 donde se dispone que: “la finalidad o propósito común y último de las partes al concertar este contrato no es propia y directamente crediticia, sino, más bien, la de regular un sistema de pagos para sus respectivas obligaciones pecuniarias que, suprimiendo liquidaciones y pagos repetidos y reduciendo el empleo y desplazamiento de numerario, aporte, mediante aquella recíproca inexigibilidad y consecuente concesión de crédito, economía y seguridad al desenvolvimiento de sus relaciones”.

44. Podemos destacar: RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 5: “Un´ulteriore considerazione che ha contribuito a confutare la sussumibilità del cash pooling nell´ambito del contrato di conto corrente ordinario, è stata individuata nella innegabile funzione di finanziamento del cash pooling stesso”. El autor apoya esta opinión con una sentencia de la Suprema Corte que afirma la naturaleza financiera del contrato de cash pooling. Se trata de la Sentenza della Cassazione n. 14730 de 23 de enero de 2009 que dispone lo siguiente: “la tenuta della casa comune tra due o più impresse, cash pooling per gli anglisti, quali che siano le modalità contabili di tenuta, adempie all´evidente funzione di escludere o limitare l´acceso al credito bancario, finanziando l´impresa partecipante alla casa comune con gli attivi di casa dell´altra o delle altre imprese”; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali (1)”, cit.; FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., p. 242.

45. LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare...¨, cit.; DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 122-126.

46. Reglamento (CE) N. 1745/2003 del Banco Central Europeo, de 12 de septiembre de 2003, relativo a las reservas mínimas, y Reglamento (UE) 2016/1705 del Banco Central Europeo, de 9 de septiembre de 2016, por el que se modifica el Reglamento (CE) N. 1745/2003 (BCE /2003/9) relativa a la aplicación de las reservas mínimas; Resolución de 18 de julio de 2017, de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de modificación de la Resolución de 11 de diciembre de 1998, por la que se aprueban las cláusulas generales aplicables a las operaciones de política monetaria del Banco de España.

47. En este mismo sentido: LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare...¨, cit.; DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 122-126.

Por el contrario, en el contrato de depósito bancario, la restitución del depósito debe quedar garantizada. De acuerdo con el artículo 1.766 del código civil: “El depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato”.

En la doctrina, pueden verse, entre otros, los siguientes: ROCA JUAN, JUAN, “Artículo 1.766”, en ALBADALEJO, MANUEL (Dir.)/ DIEZ ALABART, SILVIA (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XXII, Vol. 1.º, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1982, donde expresa en las pp. 222 y 223 que: “Este artículo 1.766 enuncia, como un deber del depositario, el de restituir la «res deposita» en el «ídem corpus» «cuando le sea pedida», configurándolo así como reverso de la facultad del deponente de pedir la restitución, que tiende a poner fin a la situación de guarda, pues el deponente puede extinguirla a su arbitrio, aun cuando se haya fijado un plazo para la devolución (Cfr. Art. 1.775) (...) De manera que la restitución funciona como facultad del depositante, en principio, y como deber del depositario, una vez que la situación se ha extinguido. Pero en su conjunto, la facultad de pedir la restitución no puede incluirse entre las facultades y deberes que delimitan la función que el depósito cumple, sino al contrario, como facultad de extinguir el contrato, concluyendo la situación, ya que la función esencial del depósito es la de asumir la carga de detentar la cosa ajena para guardarla”; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO (coord.), Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Elcano, 2011, pp. 1998-2001; HERNÁNDEZ GIL, FRANCISCO, “Artículo 1.766”, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, IGNACIO (Coord.), Comentario del Código Civil, Tomo 7, Libro IV, Bosch, Barcelona, pp. 1.038-1.041; BADOSA COLL, FERRÁN, “Artículo 1.766”, en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO (Dir.)/ DIÍEZ-PICAZO POCE DE LEÓN, LUIS (Dir.)/ BERCOVITZ, RODRIGO (Dir.)/ SALVADOR CODERCH, PABLO (Dir.), Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Secretaría general técnica, centro de publicaciones, Madrid, 1993, pp. 1654-1657; BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 278: “La primera obligación del Banco depositario es, pues, la de mantener liquidez suficiente para poder cumplir las restituciones solicitadas por sus depositantes (aunque más que una obligación contractual se trate de una obligación jurídico-administrativa). La segunda obligación consiste en restituir total o parcialmente a petición del cliente, los depósitos recibidos. Pero la exigibilidad de esta obligación varía, según la naturaleza del depósito: resulta exigible en cualquier momento, en los depósitos a la vista; cuando se formula y cumple el preaviso, en los de esta modalidad; cuando se produce el término o transcurre el plazo convenido, en los depósitos a plazo”; SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 786: “el banco recibe del cliente una suma de dinero de la que el banco puede disponer, pero que debe custodiar y restituir en la forma pactada”. Aunque en nuestra doctrina se distinga entre depósitos bancarios “a la vista” o “a plazo fijo” atendiendo al momento en que pueda hacerse efectiva la restitución de las cantidades entregadas al banco, en ambos casos existe una garantía de devolución y de solvencia de parte del Banco que encuentra su causa en el coeficiente legal de reserva arriba mencionado.

48. POTHIER, ROBERT JOSEPH, Tratado de los contratos de beneficencia, Traducido al español con notas de derecho patrio por una Sociedad de Amigos Colaboradores, ed. J. Roger, Barcelona, 1845, pp. 160 y 161: “El depósito irregular se parece mucho al mutuo. Por aquel contrato se transfiere el dominio al depositario lo mismo que por el mutuo se transfiere al mutuatario; y el depositario, los mismo que mutuatario, se obliga a devolver no las mismas especies in individuo, sino una cantidad igual a la recibida: por consiguiente las monedas, ipsa nummorum corpora, corren de su cuenta y riesgo, lo mismo que en el mutuo corren de cuenta del mutuatario; y aun cuando aquel lo mismo que este llegasen a perder las monedas recibidas por algún accidente de fuerza mayor, no por esto dejan de estar obligados el uno lo mismo que el otro a la restitución de una cantidad igual a la recibida. La única diferencia que hay entre estos dos contratos dimana del diferente objeto que se propusieron los contratantes. El mutuo se realiza únicamente a favor del mutuatario que necesita el dinero que le presta el mutuante solo para hacerle un favor. Por el contrario, el depósito irregular se verifica principalmente a favor del que da su dinero a guardar por el temor de tenerlo poco seguro en su poder. Ningún interés tiene en el contrato el depositario que no pide ese dinero, y podría pasarse muy bien sin él; solo ex accidenti se permite al depositario el servirse del dinero que se le confió, hasta que le sea pedido, porque con tal que el deponente esté seguro de que ha de restituírsele el dinero cuando lo pida, le es de todo punto indiferente que mientras tanto se sirva de él el depositario, o bien que esté guardado. (...) Sin embargo podríase todavía señalar una diferencia entre uno y otro, y es que en mutuo no podría el mutuante presentarse a exigir el pago de la cantidad prestada al día después o a los pocos días de celebrado el contrato, como que esta demanda precipitada seria contraria al fin del mutuo, pues el mutuatario no podría acudir con el dinero prestado a sus necesidades, sino se le dejase el tiempo suficiente para ello. Por el contrario, en el depósito irregular el deponente puede reclamar inmediatamente el dinero: porque es de la naturaleza del depósito que sea devuelto tan luego como se pida. El contrato solo se hizo a favor del que dio a guardar el dinero; el fin principal del contrato no es otorgar al depositario la facultad de servirse de este dinero; pues esto solo se le permite ex accidenti, de manera sin embargo que a pesar de esto se halle siempre dispuesto a devolver la cantidad cuando se le pida”.

49. BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 154, donde se dispone que: “el depósito irregular aparece cuando el objeto del depósito son cosas fungibles y mediante pacto expreso el depositario adquiere su propiedad y a petición de éste, no las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma especie y calidad (tantumdem eiusdem generis)”; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 138 y 139: “Cuando el depositario hace suya la cosa recibida, limitándose su obligación a la de devolver una cantidad igual (tantundem), se dice que el depósito se convierte en irregular”.

50. VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, vol. II, vigésima tercera edición, Valencia, 2012, p. 1836, donde el autor pone de relieve la característica del “disfrute” durante un tiempo determinado en el contrato de préstamo, y a estos efectos señala que: “En el momento del vencimiento del plazo o a los treinta días del requerimiento si no se pactó plazo (art. 313 Cdeco.), el prestatario devolverá la misma cantidad recibida, salvo que se pactara una cláusula de estabilización o revalorización. En caso contrario rige el principio nominalista”; DÍEZ-PICAZO, LUIS/GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de derecho civil, cit., p. 413; BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 219: “La obligación de restituir puede ser exigible en dos supuestos distintos. Cuando para ello se pactó plazo, el prestamista no podrá exigirla anticipadamente, pues causaría al prestatario un grave e imprevisto quebranto económico, Si, por el contrario, al prestar no se hubiere fijado plazo o se hubiere pactado por tiempo indeterminado, el prestamista no podrá exigir la restitución sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial reclamando el pago o reembolso (art. 313 C. de c.). Se comprende esta norma, dado el carácter crediticio de la operación y por el hecho de que, siendo destinada al comercio (art. 311.2 C. de c.), la cantidad prestada normalmente habrá sido invertida por el prestatario. Necesario es, pues, permitirle un plazo para obtener liquidez suficiente para restituir”; SÁNCHEZ-CALERO, FERNANDO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, Instituciones de Derecho Mercantil, vol. II, Thomson Reuters, trigésima cuarta edición (séptima en Aranzadi), Cizur Menor, 2011, p. 381: “El contrato es traslativo de dominio, en cuanto que las cosas dadas en préstamo pasan a ser propiedad del prestatario; transmisión de la propiedad que se dice que no es la finalidad propia del préstamo, pero que es necesaria para que el prestatario pueda consumir la cosa dada en préstamo, pues fácilmente se comprende que si quien recibe el dinero no adquiriese la titularidad dominical sobre éste, difícilmente podría disponer del mismo. El prestamista, por consiguiente, pierde la propiedad del dinero y el derecho real que tenía sobre éste queda sustituido por un derecho de crédito a obtener la devolución de la cantidad entregada. Por tanto, el prestatario no ha de devolver la misma cosa que ha recibido (como el depositario o el transportista), sino otro tanto de la misma especie y calidad”; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 146 y 147: “Se determina en el artículo 312, partiendo de la idea básica de que el prestatario no ha de usar las cosas prestadas para devolverlas después, sino que las consume, contrayendo la obligación de devolver otras de la misma especie y calidad. El derecho de propiedad del prestamista se convierte en un simple derecho de crédito. Esta transmisión de valor al patrimonio del prestatario engendra una obligación de restitución cuyo cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente después de contraída: la relación de crédito y deuda que se funda con el contrato tiene carácter duradero, en armonía con la finalidad económica del préstamo. La duración de éste se fija en el contrato, sea determinando los plazos de su devolución parcial hasta la completa armonización. En los préstamos por tiempo indeterminado será la interpelación del acreedor, dando por vencida la obligación del deudor. Más, por la razón antes apuntada, establece el C. de c. que no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho (art. 313)”; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, cit., 454-457.

51. Los artículos 1.767 y 1.768 del Código Civil prevén la conversión del contrato de depósito en préstamo en los supuestos en los que el depositante haya concedido permiso expreso para servirse de la cosa depositada. ROCA JUAN, JUAN, “Artículo 1.767 y Artículo 1.768”, en ALBADALEJO, MANUEL (Dir.) / DIEZ ALABART, SILVIA (Dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XXII, Vol. 1.º, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1982, p. 238: “Y así, en el artículo 1.767, se alude a un depositario que tenga permiso expreso para servirse de la cosa depositada, mientras que en el artículo 1.768 se afirma que, en ese caso, el tal depósito se convierte en un préstamo o comodato. Lo que puede acaso interpretarse en el sentido de que, al contratar el depósito –inicialmente– pueda el deponente permitir el uso, sin que deje de ser depósito, bien porque el uso por el depositario puede tener lugar en interés del deponente, integrando el deber de conservación (animal que debe ejercitarse, mecanismo que se deteriore por falta de funcionamiento, etc.) o porque un cierto uso se pacte como expresa retribución por el servicio de guarda que el depositario presta. Por el contrario, la expresión «se convierte» en préstamo o comodato, que el artículo 1.768 emplea para cuando el depositario tiene permiso, puede indicar dos cosas: que aunque las partes denominen depósito al contrato, si el depositario tiene permiso para servirse de la cosa, el depósito no es tal, sino comodato o préstamo. O que constituido un depósito, sin facultad de usar, la concesión del uso, posterior al contrato, convierte este depósito inicial en un comodato o préstamo”; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO (coord.), Comentarios al Código Civil, cit., pp. 2001-2004; HERNÁNDEZ GIL, FRANCISCO, “Artículo 1.767” y “Artículo 1.768”, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, IGNACIO (Coord.), Comentario del Código Civil, Tomo 7, Libro IV, Bosch, Barcelona, pp. 1041-1.044; DÍEZ PICAZO, LUIS/GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de Derecho Civil, cit., pp. 413 y 414; Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1.ª, Roj. núm. 8780/1987, de 19 de septiembre de 1987 establece que: “Aunque es cierto que se discute en la doctrina científica y jurisprudencial acerca de la verdadera naturaleza del depósito no individualizado de dinero, o depósito irregular, calificándolo unos de contrato de préstamo a tenor de los dispuesto en el art. 1768 al poder el depositario servirse de la cosa depositada y otros de contrato “sui generis” al no reunir las características esenciales del depósito ni del préstamo, no es menos cierto que existe unanimidad en entender que tal depósito irregular atribuye la propiedad del dinero, o cosa fungible depositada, al depositario, quien puede decidir libremente de ella porque es suya, sustituyéndose la obligación de custodia, típica del contrato de depósito, por la de disponibilidad a favor del depositante de la cantidad entregada; siendo, también, mayoritaria la opinión de los que entienden que tratándose de depósitos o imposiciones a plazo fijo, al desaparecer temporalmente la disponibilidad del depositante, desaparecen igualmente, los elementos típicos del depósito –restitución de la cosa cuando le sea pedida art. 1.766 del Código Civil – y se acentúan los del préstamo –recepción de una cosa fungible en propiedad para devolver después otro tanto– (...) El depósito irregular, en general, al transferir la propiedad del dinero o de la cosa fungible que se entrega al receptor hace desaparecer la característica típica del depósito, la custodia, que es sustituida por la obligación de restitución de cantidad, típica del préstamo o del contrato sui generis, de que se trata, no pudiendo entenderse por tanto, que nos encontremos ante un depósito común con los efectos propios del mismo”; CAPILLA RONCERO, FRANCISCO, “Lección 33.ª. Contratos de servicios (I): Prestación de servicios y ejecución de obra”, en VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.ª ROSARIO/ VERDERA SERVER, RAFAEL, Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, 2001, p. 486: “En sentido general, es irregular el depósito cuando el depositario tiene autorización para servirse de la cosa depositada, sea cual sea la naturaleza de esa cosa. Tal permiso a ser expreso, no presumiéndose (art. 1767). Cuando media tal permiso, el Código civil muda la calificación jurídica de la relación, que, según el art. 1768 (vid. también art. 309 CC), pasa a ser préstamo, dejando de ser depósito; según la naturaleza de las cosas, fungibles o infungibles, se tratará de mutuo o comodato”; RODRIGO URÍA/ MENÉNDEZ, AURELIO/ JAVIER CORTÉS, LUIS, “Capítulo 67. El contrato de depósito”, en RODRIGO URÍA (Dir.) / MENÉNDEZ, AURELIO (Dir.), Curso de Derecho Mercantil, vol. II, Civitas, Madrid, 2001, p. 303 dispone que: “Esta regulación, de notoria rigidez, cede naturalmente ante la voluntad contraria de las partes que pueden pactar que el depositario se sirva del depósito (art. 1767 y 1768). Este permiso o acuerdo sí determina, en cambio, la modificación del acuerdo, estableciéndose en el artículo 1768 que «el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato», efecto de conversión del negocio que reitera el artículo 309 del Código de comercio cuando dispone que «siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueran objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendase, cesarán los derechos y obligaciones propias del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado». El legislador presume, pues, en la autorización para usar o disponer de las cosas depositadas un acuerdo de modificación del negocio de depósito con la consecuente novación de las obligaciones del depositario. Cuando se trate de cosas fungibles y no pueda establecerse que es otra la voluntad de las partes, el contrato devendrá un préstamo o mutuo, quedando obligado el antes depositario y ahora prestatario a devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1740). Pero bien puede ocurrir que la voluntad de las partes sea diversa, y que el contrato se transforme en un negocio distinto que puede ser la comisión o algún otro (art. 309)”.

En este mismo sentido, pueden verse las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (sección 1), Roj. núm. 12932/1991, de 10 de enero de 1991; sentencia de 2 de julio de 1948, o sentencia de 19 de abril de 1997).

Pese a la literalidad del artículo 1.768, una parte de la doctrina insiste en que la puesta a disposición a favor del depositario no es razón suficiente para considerarlo como un contrato de préstamo. Véase en este sentido: GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 139: “Nuestro Código Civil, siguiendo el ejemplo de la legislación francesa, contiene en su artículo 1.768 una declaración terminante que elimina la posibilidad de existencia legal del depósito irregular en nuestro Derecho. Nuestro Código de comercio no formula una declaración tan terminante en contra del depósito irregular. En su artículo 309 se limita a decir que siempre que con asentimiento del depositante dispusiese el depositario de las cosas que fueran objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquél le encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado. Cuando por voluntad expresa de los contratantes el contrato de depósito se convierta en préstamo, comisión u otro distinto, es claro que se aplicarán las normas de este contrato. Cuando no celebraren expresamente ningún otro contrato del cual sea consecuencia la facultad de disposición a favor del depositario, parece que serán aplicables por analogía las normas del préstamo mercantil, supuesto que el depositario soporta el riesgo en concepto de dueño y se aprovecha de los frutos. Pero aun en este caso persisten algunas razones que inducen a seguir considerando el contrato como depósito y no como préstamo (por ejemplo, la libre disponibilidad a favor del depositante, el ser éste quien toma la iniciativa del contrato, la modicidad del interés, etc.)”; SÁNCHEZ ARISTI, RAFAEL, “Artículo 1.767”, y “Artículo 1.768”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Elcano, 2001, pp. 2001-2004, concretamente la p. 2003, en la que el autor manifiesta que: “Pero, más allá de que quepa presumir o no la autorización de uso, y a pesar de la rotunda literalidad del artículo 1768, lo que importa es que el contrato no tiene por qué perder su calificación como depósito por el hecho de que el depositario tenga concedido –explícita o implícitamente– un permiso de uso. Lo importante, a efectos de esa calificación, es que la finalidad esencial perseguida con el contrato siga siendo la guarda de la cosa. Lo que ocurre –y parece haber pasado desapercibido al legislador al redactar el art. 1.768– es que, en ocasiones, esa finalidad de guarda se logra mejor precisamente a través de la concesión al depositario de un permiso de uso. Piénsese en ciertos bienes cuya correcta conservación depende de su utilización cotidiana, como el animal que ha de ejercitarse, o la maquinaria que se deteriora si permanece mucho tiempo sin ser accionada (ROCA JUAN). O, volviendo al caso de los depósitos irregulares, piénsese si acaso no está mejor salvaguardado el interés contractual del depositante aceptando que el depositario puede servirse de la cosa depositada, al tiempo que –corriendo con los riesgos que puedan acecharla– se compromete a restituir en cualquier momento una misma cantidad de cosas de la misma especie, en lugar de considerando como única fórmula de llevar a cabo un depósito de cosas fungibles, la de entregarlas al depositario individualmente, con la consiguiente asunción por el depositante del riesgo de pérdida fortuita (ROCA JUAN). Por otra parte, es evidente que el depositante de una cosa fungible (v. Gr. Una suma de dinero) no pretende propiamente hacer un préstamo a favor del depositario, sino que desea obtener una custodia a la par que una disponibilidad inmediata de lo depositado (STS 28 mayo 1990 [RJ 1990, 4091]; GARRIGUES)”; RODRIGO URÍA/ MENÉNDEZ, AURELIO/ JAVIER CORTÉS, LUIS, “Capítulo 67. El contrato de depósito”, cit. p. 303: “la disposición o uso de las cosas no tiene por qué implicar necesariamente una radical desnaturalización del depósito, pudiendo, por el contrario, determinar tan sólo su irregularidad, con la consecuencia de que, junto al depósito regular y sin caer en el ámbito del préstamo, cabría situar justamente como variedad sui generis al depósito irregular, caracterizado, por una parte, frente al depósito regular, por la transmisión de la propiedad de las cosas depositadas y por la consecuente obligación de devolver sólo el tantundem eiusdem generis et qualitatis, (...); y por otra, frente al préstamo, por la presencia de la finalidad de custodia y por la ausencia, en muchos casos, de plazo para la devolución de la cosa entregada (v. SSTS 14 de septiembre de 1987 y 10 de enero de 1991)”.

52. Este argumento ha sido también utilizado por la doctrina italiana para descartar la calificación de los flujos ascendentes de tesorería como un depósito irregular. Véase: DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 122 y ss.

53. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 122 y ss.; LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare e finanziamenti infragruppo”, cit.

54. DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 122 y ss.

55. La doctrina ha considerado de forma unánime que la causa financiera no es suficiente para explica todo el contenido del contrato de cash pooling: FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El Contrato de Cash Pooling”, cit., p. 242; RUGGERI, LUCA, “Brevi note circa il cash pooling...”, cit., p. 4.

56. En este sentido, LORENZI, FRANCESCA, “Cash pooling, profili di revocabilità fallimentare e finanziamenti infragruppo”, cit., citando en su nota núm. 8 a MIOLA, MASSIMO, “Tesoreria accentrata nei gruppi di società e capitale sociale”, en La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capital. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Giappichelli, 2011.

57. En la doctrina y jurisprudencia comparada pueden destacarse, en Italia: MIOLA, MASSIMO, “Tesoreria accentrata nei gruppi di società...”, cit.; TREVISAN, TAMARA, “Cash pooling, aspetti civilistici e fiscali (1)”, cit.

En Alemania: ALTMEPPEN, HOLGER., “Cash pooling und Kapitalerhaltung bei bestehendem Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag”, NZG, núm. 11, 2010, pp. 401-406; VETTER, JOCHEN/SWANDTNER, CHRISTIAN, “Cash Pooling Under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)”, cit., donde los autores a lo largo de todo el trabajo se refieren a los barridos ascendentes y descendentes como préstamos.

En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha considerado que las transferencias de liquidez entre las cuentas periféricas y cuenta centralizadora conlleva el nacimiento de un derecho de crédito para las partes. Entre otras referencias pueden destacarse: ORTEGA VERDUGO, FRANCISCO JAVIER, cit., p. 26.

58. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS, “El contrato de cash pooling”, cit.

59. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS, “Lecciones. Derecho Bancario”, cit., pp. 297 y 298, donde se indica lo siguiente: “En cuanto a la llamada cuenta corriente mercantil, es decir, el acuerdo entre dos comerciantes por el que someten a liquidación por compensación los créditos recíprocos que resultan de sus relaciones comerciales, no hay razón para considerarla como un pacto de cuenta corriente añadido a las relaciones comerciales entre las partes. Pacto, que desde el punto de vista de la función económica a la que sirve, no puede distinguirse del asociado a un contrato bancario, por lo que, a nuestro juicio, puede prescindirse de la distinción. En definitiva, pues, no hay contrato de cuenta corriente, sino contratos en cuenta corriente y, por tanto, todo contrato que implique remesas de dinero entre las partes, tengan éstas la naturaleza que tengan (provisión de fondos de una de las partes a la otra, pagos parciales, prestaciones dineradas que sirven para ejecutar un contrato de tracto sucesivo...) puede incorporar a su contenido un pacto de cuenta corriente, esto es, la previsión de que las relaciones recíprocas se irán liquidando por compensación de acuerdo con los caracteres que se pacten (automática, sucesiva...). En cuanto a régimen jurídico aplicable, deben mantenerse separadas las cuestiones relativas al contrato celebrado entre las partes y las cuestiones relativas al pacto de cuenta corriente”.

60. SANTOS BRIZ, JAIME, “Artículo 1.196”, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, IGNACIO, Comentario del Código Civil, tomo 6, Bosch, Barcelona, 2006, p. 467: “En la compensación convencional las partes pueden pactar sobre la forma de verificarse dentro de los límites que a la autonomía de la voluntad fija el art. 1255 del CC, ya reduciendo los requisitos que se exigen para la compensación legal, o ya añadiendo otros. Característica común con la compensación legal, que no puede faltar, es que se trate de créditos de la misma clase; en supuesto de pacto sobre compensación de créditos heterogéneos no habrá compensación, sino una recíproca dación en pago. También ha de concurrir necesariamente la reciprocidad y el propio derecho a que se refiere el art. 1.195, y la facultad de cada concurrente de libre disposición sobre los créditos que aporta a la compensación. Acerca del efecto retroactivo de la compensación convencional habría de estarse a lo pactado. En defecto de pacto, es opinión predominante que sólo producirá efectos desde que tuvo lugar el acuerdo compensatorio”.

61. DÍEZ PICAZO, LUIS/ GULLÓN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, cit., pp. 458 y ss.

62. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO, “Artículo 1.665”, en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO (Dir.) / DIÍEZ-PICAZO POCE DE LEÓN, LUIS (Dir.) / BERCOVITZ, RODRIGO (Dir.) / SALVADOR CODERCH, PABLO (Dir.), Comentario del Código Civil, tomo II, Ministerio de Justicia, Secretaría general técnica, centro de publicaciones, Madrid, 1993, pp. 1299-1328, disponiendo en la p. 1.302 lo siguiente: ¨El punto de partida del análisis arranca pues de la descripción del tipo. Teniendo en cuenta los elementos de configuración que nos proporciona directamente el art. 1665 y que, indirectamente, cabe recabar del resto de los preceptos, el modelo legislativo de la sociedad podría perfilarse en los siguientes términos: la sociedad civil constituye un contrato por medio del cual las partes se obligan a contribuir a la consecución de un fin común de carácter lucrativo. Del contrato resulta una organización intuitus personae, dotada de patrimonio y estructurada para insertarse en el tráfico por medio de la personalidad jurídica, que persigue la realización del fin común a través de una actividad común, de carácter estable o permanente y de naturaleza civil”; MARÍN LÓPEZ, JUAN JOSÉ, “Artículo 1.665”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Elcano, 2001, pp. 1883-1886; HERNÁNDEZ GIL, FRANCISCO, “Artículo 1.665”, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, IGNACIO, Comentario del Código Civil, Libro IV Bosch, Barcelona, 2000, pp. 788-795; BLASCO GASCÓ, FRANCISCO DE PAULA, “Lección 36.ª. Contratos societarios”, VERDERA SERVER, RAFAEL (coord..)/ VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.ª ROSARIO (coord..), Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 501 y ss.

63. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO, “Artículo 1.665”, cit., pp. 1313 y 1314: “El elemento verdaderamente vertebrador del fenómeno societario es la comunidad de fin (v. GIRÓN, Der. Soc. I., p. 40). El fin común constituye, en efecto, el nervio funcional sobre el que se asienta la especificidad de la sociedad. Por esta razón, es un elemento que ha de situarse en el plano causal en conexión con el objeto social, que es su manifestación más próxima (pero en modo alguno debe identificarse con la actividad común a la que hemos aludido supra III, 2; v. no obstante, FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, Atipicidad, pp. 315 ss.). La causa del contrato de sociedad, que ya no puede residenciarse en el criterio material del ánimo de lucro, debe residenciarse en el criterio formal del fin común. En este sentido podríamos precisar que la causa societatis es, como la de ciertos negocios instrumentales (cesión de créditos, delegación, letra de cambio, etc.) con independencia de que se persigan por motivos egoístas o altruistas (v. PAZ-ARES, Estudios Girón, p. 752). El centro del sistema ha de desplazarse desde el art. 1665, que simplemente recoge un elemento usual de la causa, al art. 1666 I in fine, que recoge el elemento esencial: la comunidad de fin”; LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, revisada y puesta al día por DELGADO ECHEVARRÍA, JESÚS/ PARRA LUCÁN, MARÍA ÁNGELES, Nociones de Derecho civil patrimonial e Introducción al Derecho, cit., pp. 347-349.

64. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO, “Artículo 1.665”, cit., p. 1321: “El consentimiento ha de versar necesariamente sobre el fin común y sobre las aportaciones, que son los elementos esenciales del contrato. Por ello, la llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (esta es la clásica definición de la STS 3-XII-59), se identifica plenamente con el consentimiento contractual (v., entre otras, STS 3-XII-59, 11-XII-65, 10-IV-86, 19-III-90, etc.; ofrece indicaciones doctrinales en el mismo sentido SCAEVOLA/CASTÁN, Código, XXV, p. 422 ss.) no puede compartirse. En realidad, como ya dijera un ilustre civilista, la affectio es la mera representación subjetiva de los elementos que constituyen la esencia del contrato (SCAEVOLA/CASTÁN, Código, XXV, p. 428¨en el mismo sentido se orienta la doctrina predominante: v. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema, II, p. 517; LACRUZ, Elementos, II, p. 391; CAPILLA, Com. Edersa, XXI-1, p. 179; MIGUEL, Com. Edersa, V-2, p. 40, etc.; y también algunas resoluciones judiciales: v. por ejemplo, STS 13-VI-83, 20-III-84, etc.)”.

65. ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS, “El contrato de cash pooling”, cit.

66. Indica PAZ-ARES RODRÍGUEZ, CÁNDIDO, “Artículo 1.665”, cit., en la p. 1322 que el fin común y el objeto social no pueden disociarse: “Parte de las dificultades se sitúan en la propia estructura conceptual de la noción de fin común. Desde esta perspectiva, hemos de señalar que el fin común y el objeto social aunque conceptualmente puedan –e incluso deban– distinguirse, no pueden disociarse ambos, indisociablemente vinculados, constituyen la causa del contrato de sociedad, entendido como el propósito práctico o la finalidad empírica perseguida por las partes”.

67. SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 216 y 217: “El Código vigente, como decimos, considera al contrato de comisión como un contrato de mandato mercantil, y la actividad que ha de realizar ha de ser un trabajo cualificado como acto o contrato mercantil y no cualquier tipo de actividad. La comisión es contrato intuitu personae, fundado, como el mandato, en la mutua confianza entre los contratantes. Por todo lo cual podemos definir el contrato de comisión como el mandato en virtud del cual el mandatario (llamado comisionista) se obliga a realizar o a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente)”; SALA REIXACHS, ALBERTO, Comentarios al Código de Comercio. Doctrina y jurisprudencia adaptadas a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo II, Atelier, Barcelona, 2002, pp. 1059-1062; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 101 y ss.; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, editorial Bello, Valencia, 1991, pp. 419-424; PEINADO GRACIA, JUAN IGNACIO, El contrato de comisión, cooperación y conflicto... cit.; URÍA, RODRIGO/ MENÉNDEZ, AURELIO/ ALONSO SOTO, RICARDO, “Contratos de colaboración: el contrato de comisión”, en URÍA, RODRÍGO (dir.)/ MENÉNDEZ MENÉNDEZ, AURELIO (dir.), Curso de Derecho mercantil, vol. 2, segunda edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 155-164; VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, cit., pp. 1627-1631.

68. BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., pp. 112-119, concretamente en la p. 113 se dispone lo siguiente: “por el contrato de comisión se establece entre las partes una relación esporádica, de modo que, ejecutado y consumado el acto o negocio objeto del mandato encomendado se extingue el contrato”; SALA REIXACHS, ALBERTO, Comentarios al Código de Comercio, cit., pp. 1.059 y 1.060: “la comisión es un contrato de tracto instantáneo, a pesar de que su objeto pueda englobar la ejecución de uno o más encargos. No hay permanencia o estabilidad en la relación comitente-comisionista, frente a lo que acontece en el contrato de agencia, contrato de tracto sucesivo”; GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 101 y ss., y en concreto la p. 108, donde dispone que: “Normalmente el contrato se extingue cuando se ha realizado el acto u operación de comercio que tuvo por objeto (v. art. 244 del C. de c.) o cuando este objeto ha devenido imposible”.

69. Así lo ha considerado también nuestra doctrina. Véase: FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El contrato de Cash Pooling”, cit., p. 245.

70. Artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

71. SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO/ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN, Instituciones de Derecho Mercantil, cit., pp. 233-243; BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., pp. 123-129; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, cit., pp. 426 y 427; VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, cit., pp.1631-1637.

72. DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 141 y ss. La autora se ha centrado en analizar en profundidad este esquema desde la legislación italiana. Nos serviremos de su estudio para examinar su naturaleza jurídica desde el punto de vista de la legislación, doctrina y jurisprudencia españolas.

73. El servicio prestado por la sociedad pooler es muy similar al servicio de caja que presta el Banco a sus clientes y que consiste, de una parte, en el servicio de pago y cobro a terceros ordenado por el cuentacorrentista y, de otra parte, en el apunte contable de los mismos en la cuenta. El contrato de servicio de caja es en realidad un contrato de mandato o comisión mercantil en cuenta corriente. Desde este punto de vista, parece posible admitir que existe un contrato de comisión mercantil de participantes a sociedad pooler. Sobre el servicio de caja como contrato de comisión mercantil puede consultarse: ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS, “Lecciones. Derecho Bancario”, cit., p. 298, establece que: “El elemento definitorio (causa) del contrato que examinamos es el servicio de caja. En función de éste, hemos señalado que la calificación más correcta es la de mandato o comisión (STS 19.11.1995 y 21.11.1997). El banco, por razón de este contrato, se convierte en agente del cliente en el tráfico de pagos y de cobros, o en la gráfica expresión de Garrigues, “se obliga a hacer de su caja la caja propia del cliente”. Gracias a este servicio, el cliente puede pagar y cobrar sus deudas y créditos con terceros sin necesidad de movimiento físico personal o de los fondos. Se aplican las reglas generales en materia de actuación por cuenta de terceros, en materia de actuación mediante representante. La forma típica de apoderamiento es la autorización”; RECALDE CASTELLS, ANDRÉS JUAN, “Retroacción de la quiebra y cuenta corriente bancaria. Comentario a la STS (Sala 1) de 19 de diciembre 1991”, Diario La Ley, núm. 3112, 1992, pp. 219, señala que: “Nos hallamos más bien ante un mandato de cobro encuadrable en el servicio de caja que presta –en su condición de mandatario o comisionista– el banco frente al cliente en virtud del contrato de cuenta corriente”; EMBID IRUJO, JOSE MIGUEL, “Contrato bancario y cuenta corriente bancaria: Las prestaciones: el llamado servicio de caja. El secreto bancario. El deber de información. La responsabilidad”, en, BONARDELL LENZANO, RAFAEL/VILLAVERDE GARCÍA, RAFAEL, Contratos bancarios, 1992, pp. 91-114; EMBID IRUJO, JOSE MIGUEL, “Significado jurídico de las cuentas bancarias indistintas. Comentario a la STS (Sala 1) de 7 de julio de 1992”.

74. Sobre los conflictos de intereses que pueden surgir entre el comitente y el comisionista, la distribución de los riesgos en el contrato de comisión, y el establecimiento de una posible comisión de garantía personal a modo de pluscomisión (en virtud de la cual el comisionista se obligue frente al comitente, contra el pago de una pluscomisión, a la realización de la prestación comprometida por tercero, por el contrato para cuya celebración se solicitó la colaboración del comisionista), puede verse PEINADO GRACIA, JUAN IGNACIO, El contrato de comisión..., cit.

75. BROSETA PONT, MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 113.

76. En el mismo sentido, DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 152 y ss.

77. En referencia a la instrucción del comitente al comisionista para realizar el acto de comercio en concreto, es importante tener presente que el acto singular ha de ajustarse a los límites y contenido fijados en el contrato de comisión acordado entre las partes. Así, GARRIDO, JOSÉ MARÍA, Las instrucciones en el contrato de comisión, cit., pp. 69 y 70 establece que: “El límite más importante del poder de emitir instrucciones lo constituye el contenido contractual. Difícilmente puede aceptarse que el comitente tuviera la posibilidad de obligar al comisionista, por medio del uso del poder de emitir instrucciones, a hacer algo distinto de aquello para lo que el comisionista prestó su consentimiento. Por ello, las instrucciones no pueden sino especificar la obligación del mandatario en mayor medida de lo que lo haya hecho el contrato, y jamás pueden extender el ámbito fijado por el contrato. (...) Una instrucción que exceda el marco contractual no puede vincular al mandatario, ya que carece del necesario fundamento. Si el mandatario, a pesar de todo, decide seguirla, podemos afirmar que lo que se ha producido es una novación de la obligación o la realización de un nuevo contrato: la instrucción en este caso sería una oferta y la conducta posterior del mandatario el signo concluyente de la aceptación de esa oferta. En conclusión, el poder de emitir instrucciones está sujeto a los límites trazados por el marco contractual”; LUENGO GARCÍA, RAMÓN, “El contrato de comisión”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, ALBERTO (Dir.)/ CALZADA CONDE, MARÍA ÁNGELES (Coord.)/ DEL BARRIO PÉREZ, ÁMGELA (Coord.), Contratos Mercantiles, tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 583, que dispone que las instrucciones que se dictan con el objetivo de realizar esos actos u operaciones de comercio: “son actos unilaterales de eficacia declarativa cuya función es especificar el contenido de la obligación asumida por el comisionista. Por un lado, precisan el contenido del interés existente en la comisión; por otro, carecen de fuerza vinculante autónoma, finalmente, son declaraciones receptivas que especifican el encargo que se contiene en el contrato”.

78. Véase: VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, cit., p. 1629; VICENT CHULIÁ, EDUARDO/ BELTRAN ALANDETE, TERESA, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, ed. J.M. Bosch, 2003; MARTINEZ SANZ, FERNANDO/ BROSETA PONT, MANUEL, Manual de Derecho mercantil, Vol. II, ed. 13, 2016; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, cit., p. 424.

79. VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Derecho Mercantil, cit., p. 1629: “El comitente debe hacer provisión de fondos, no como una obligación exigible por el comisionista (a diferencia del art. 1728 CC. en el mandato), sino como una carga, sin la cual el comisionista no está obligado a cumplir su obligación (art. 250), salvo pacto de anticipación de fondos (art. 251)”; LUENGO GARCÍA, RAMÓN, “El contrato de comisión”, cit., p. 585, donde dispone que el comitente: “Con carácter previo al comienzo del desempeño de la comisión ha de hacer provisión de fondos (dinero, mercancías, efectos, según los casos) asimismo, reponerla cuando se hayan invertido los fondos suministrados (art. 250 Ccom.). Ahora bien, no reviste el carácter de una genuina obligación, sino como una carga, sin cuyo cumplimiento no puede exigir al comisionista que la lleve a cabo, salvo que se haya pactado que éste anticipe los fondos, en cuyo caso tiene derecho a cobrar el interés y una comisión más elevada (art. 251 Ccom) (SSTS 24 octubre 2006 [RJ 2006, 6517])”; LÓPEZ SANZ, SALVADOR, Curso de Derecho Mercantil, editorial Bello, Valencia, 1991, p. 422.

A esta misma conclusión se ha llegado en la doctrina italiana: DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 156 y 157.

80. FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El contrato de cash pooling”, cit., p. 239: “las sociedades que participan en el netting comunican a la sociedad encargada con un tiempo de antelación ya prefijado, las partidas que tienen que regularizar frente a las otras sociedades del grupo. La sociedad encargada, cuando llega el vencimiento de las operaciones procede al cálculo de las distintas posiciones acreedoras o deudoras de las sociedades en cuestión y procede al pago del desbalance (esta operativa se denomina netting multilateral). (...) El netting representa así otra forma de cash management de los grupos de sociedades que puede ir o no asociada al cash pooling”.

81. DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 174: “la reciprocità rappresenti un requisito essenziale ai fini della identificazione della fattispecie descritta negli artt. 1241 ss. cc., cui la volontà delle parti non può supplire senza dar luogo ad un diverso negozio giuridico (...)”.

82. VALBUENA GUTIÉRREZ, JOSÉ ANTONIO, “Artículo 1.196”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, ed. Elcano, 2001, pp. 1414 y 1415: “El artículo 1.196 recoge los requisitos para que tenga lugar la compensación –legal–, consistiendo el primero de ellos en que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. Se exige, por tanto, por un lado, reciprocidad, lo que significa, según ALBADALEJO (...), que, simultáneamente, dos personas sean acreedoras y deudoras, la una de la otra, sin importar ni la fuente de que las obligaciones procedan (SSTS 11 abril 1985 [RJ 1985, 1691]) ni que sean o no contemporáneas (STS 27 junio 1995 [RJ 1995, 5122], STS 24 marzo 2000 [RJ 2000, 2486]), y sin ser necesario que se basen en un contrato bilateral o recíproco (STS 7 junio 1983 [RJ 1983, 7000]. Y que, por otro lado, estén obligados principalmente (y por derecho propio, art. 1195), lo que impide que la compensación opere cuando en alguna de las obligaciones exista entre los interesados un intermediario, que hace que la relación entre ellos no sea inmediata (LÓPEZ VILAS)”. SANTOS BRIZ, JAIME, “Artículo 1.196”, cit., pp. 466-469; DÍEZ-PICAZO, LUIS/ GULLÓN, ANTONIO, Sistemas de derecho civil, cit., pp. 178 y 179.

83. DACCÒ ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 175.

84. En el ámbito de los Establecimientos Financieros de Crédito (EFC), se ha señalado en el artículo 5.2.b) del Proyecto de Real Decreto sobre régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito que: “no tendrán la consideración de fondos reembolsables del público: b) La entrega de fondos por las entidades pertenecientes a su mismo grupo, de acuerdo con la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio”. También se ha considerado así por otros ordenamientos europeos como, entre otros, el italiano (artículo 11 del Testo Unico Bancario (T.U.): “(...) non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro”), o el inglés (sec. 5 del Banking Act de 1987: «”(...) in this Act «deposit» does not include (...) a sum which is paid by one company to another at a time when one is a subsidiary of the other or both are subsidiaries of another company or the same individual is a majority or principal shareholder controller of both of them”; Para un mayor detalle sobre el rechazo de la configuración de la actividad de recaudación realizada por la sociedad pooler como una actividad bancaria, desde la óptica del derecho italiano, ver: DACCÒ, ALESSANDRA, L’ accentramento della tesoreria nei gruppo di società, cit., pp. 64 y ss.

85. Artículo 51 del Código de Comercio: “Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos (...)”; SALA REIXACHS, ALBERTO (Dir.) / BALDÓ DEL CASTAÑO, VICENTE (Coord.) / RUEDA MARTÍNEZ, JOSÉ ALEJO (Coord.), Comentarios al Código de Comercio. Doctrina y jurisprudencia adaptadas a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo I, Atelier, Barcelona, 2002; GONZÁLEZ DE ECHÁVARRI Y VIVANCO, JOSÉ MARÍA, Comentarios a Código de Comercio, tomo I, Valladolid, 1930, pp. 290-302.

MANUEL/ MARTÍNEZ SANZ, FERNANDO, Manual de Derecho mercantil, cit., pp. 43 y 44: “La forma del contrato hace referencia al modo en que se manifiesta o declara la voluntad de las partes y, por ende, en que se perfecciona el contrato. Aunque, en sentido estricto, todos los contratos presuponen una forma (verbal o escrita o, en ocasiones, por medio de facta concludentia), cuando se habla de la forma del contrato, se está haciendo referencia al hecho de si el ordenamiento positivo exige o no que para su perfección se declare la voluntad de las partes por medio de una forma determinada, o si, por el contrario, pueden éstas elegirla libremente. Pues bien, en Derecho mercantil rige el principio de libertad en la elección de la forma (art. 51 C. de c.), a menos que para contratos determinados el Código o las leyes especiales requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia (art. 52 C. de c.)”.

86. FUENTES NAHARRO, MÓNICA, “El contrato de cash pooling”, cit., p. 244.