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Ferner müssen die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahme auf Ebene der Mitgliedstaaten, Regionen oder Kommunen nicht ausreichend und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Unionsebene erreicht werden können. Der EuGH[12] sieht hierin und entgegen dem eindeutigen Wortlaut nicht zwei, sondern lediglich eine einzige Voraussetzung.

Hier ist zu bedenken, dass – obwohl die grundsätzliche Justiziabilität nach Art. 8 des Subsidiaritätsprotokolls besteht – diese Vorschrift dem Unionsgesetzgeber gerade bei der Einschätzung der Wirksamkeit von geplanten Maßnahmen einen weiten Gestaltungsspielraum eröffnet. Insoweit hat der EuGH bereits die heterogene Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften als hinreichendes Argument dafür gelten lassen, dass eine Maßnahme auf Unionsebene besser als auf mitgliedstaatlicher Ebene erreicht werden kann.[13]

Mit dem Lissabon-Vertrag wurden die verfahrensrechtlichen Vorgaben erheblich erweitert: Die Kommission muss zunächst umfangreiche Anhörungen durchführen (Art. 2 Subsidiaritätsprotokoll) und ihre Gesetzesentwürfe dem Unionsgesetzgeber und den nationalen Parlamenten gleichzeitig zuleiten (Art. 4 Abs. 1 Subsidiaritätsprotokoll). Diese Entwürfe sind zu begründen (Art. 5 Subsidiaritätsprotokoll). Den mitgliedstaatlichen Parlamenten kommt die Befugnis zu, binnen acht Wochen eine begründete Stellungnahme abzugeben (Art. 6 Subsidiaritätsprotokoll). Daran schließt sich ein „Verhinderungsverfahren“ an (Art. 7 Subsidiaritätsprotokoll). Hier hat die Kommission ihren Vorschlag für eine Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung weder dem öffentlichen Anhörungsverfahren unterzogen, noch diesen den nationalen Parlamenten vorher mitgeteilt. Die Verordnung ist deshalb rechtswidrig zustande gekommen.