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1. Als „hinkend“ werden Statusverhältnisse (oder Rechtsverhältnisse) bezeichnet, die aus Sicht wenigstens einer Rechtsordnung wirksam und aus Sicht wenigstens einer anderen Rechtsordnung unwirksam sind.

Eine in Deutschland privat geschlossene Ehe eines Marokkaners mit einer Algerierin ist aus deutscher Sicht mangels Wahrung der Ortsform (Art. 13 Abs. 3) nicht existent (Nichtehe); aus marokkanischer und algerischer Sicht voll wirksam (übrigens auch aus Sicht vieler europäischer Staaten, weil aus deren Blickwinkel die Ehe im Ausland geschlossen wurde und hierfür verbreitet die Wahrung der beiden Heimatrechte der Verlobten genügt).

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2. Tauchen solche Rechtsverhältnisse als Vorfragen im Tatbestand einer deutschen oder ausländischen Norm auf, so setzt sich die hinkende Wirksamkeit in den Rechtsfolgen fort: Nach dem Grundsatz der selbständigen Vorfragenanknüpfung wird das Rechtsverhältnis nicht nur bei abstrakter Prüfung seiner Wirksamkeit, sondern auch als Vorfrage aus der Sicht des deutschen Kollisionsrechts behandelt; es ist also auch als vorgreifliches Rechtsverhältnis unwirksam oder wirksam, je nachdem, ob es aus deutscher Sicht sein „hinkendes“ oder sein „gesundes Bein“ hat.

Eine Ehe, die aus deutscher Sicht unwirksam ist, wird auch als Vorfrage im Ehewirkungs-, Ehegüter-, Unterhalts-, Kindschafts-, Scheidungs- und Erbstatut als unwirksam behandelt und umgekehrt.

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3. Wenn das Statusverhältnis aus deutscher Sicht besteht, so kommt eine Korrektur nicht in Betracht.

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a) Die selbständige Vorfragenanknüpfung schützt in diesem Fall das Vertrauen in die Beständigkeit des Rechtsverhältnisses, auch wenn dieses nach dem Heimatrecht, dem Erbstatut, dem Ehegüterstatut etc nicht als wirksam angesehen wird. Die externe Entscheidungsdisharmonie im Verhältnis zu den Rechtsordnungen, die das Statusverhältnis nicht als wirksam anerkennen und deshalb aus ihm auch keine Rechte und Ansprüche herleiten, wird hingenommen.

Ist eine Ehe (nur) in Deutschland wirksam, so haben die Ehegatten Anspruch auf Unterhalt, beerben einander etc. Will einer der „hinkenden Ehegatten“ erneut heiraten, so muss die Ehe geschieden werden, auch wenn sie etwa nach dem Heimatrecht des Eheschließungswilligen nicht existiert; enthält dieses Heimatrecht nämlich das Verbot der Bigamie, so ist die Vorfrage der bestehenden Ehe selbständig mit dem deutschem IPR anzuknüpfen; enthält es das Verbot der Bigamie nicht, so steht einer weiteren Eheschließung in Deutschland meist der deutsche ordre public entgegen.

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b) Dabei kann es allerdings zu Widersprüchen kommen, wenn das auf die Rechtsfolgen aus einem (nur) in Deutschland wirksamen Statusverhältnis oder für dessen Gestaltung anwendbare Recht das Rechtsverhältnis nicht für wirksam hält. Es erscheint wenig sinnvoll, die Rechtsfolgen einer Ehe oder eines Kindschaftsverhältnisses nach einer solchen Rechtsordnung zu beurteilen. Daher wird in solchen Fällen teilweise deutsches Recht als lex fori angewendet. Für diese „Unterstellung der Hauptfrage unter das Statut der Vorfrage“ spricht, dass das deutsche Recht, wenn es ein Statusverhältnis entgegen dem Hauptstatut für wirksam erachtet, sich auch um dessen Folgen kümmern sollte.

Nach ägyptischem Recht besteht das Ehehindernis der Religionsverschiedenheit. Eine Ägypterin muslimischen Glaubens kann keine gültige Ehe mit einem Ehemann, der nicht Muslim ist, schließen. Nach deutschem Recht ist eine solche Ehe ggf wegen Verstoß des Ehehindernisses gegen den deutschen ordre public (Art. 6, Art. 4 GG) als wirksam anzusehen. Eine nur nach deutschem Recht gültig geschlossene Ehe kann nicht nach einem Recht geschieden werden, das diese Ehe als unwirksam behandelt, sondern muss deutschem Recht als Scheidungsstatut unterstellt werden, auch wenn im Fall ägyptisches Recht als Scheidungsstatut berufen wäre.[7]

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c) Die Anwendung der das Rechtsverhältnis für wirksam haltenden deutschen lex fori auch auf die Hauptfrage ist jedoch nicht immer geeignet, um die Widersprüche zu der das Statusverhältnis als unwirksam behandelnden lex causae aufzulösen. Wenn Rechtsfolgen nicht aus dem Zusammenhang der lex causae gelöst werden können, ohne dass wiederum dort Widersprüche auftreten, erscheint es besser, es bei der selbständigen Vorfragenanknüpfung bewenden zu lassen und nicht die Sachrechte der Hauptfrage zu mischen, anstatt auf einen schwer trennbaren Lebenssachverhalt verschiedene Rechtsordnungen anzuwenden, die sich widersprechen.

Ist Erbstatut eine Rechtsordnung, welche die Ehe für unwirksam hält, so ist es zwar sonderbar, nach diesem Erbstatut dem Überlebenden, den das deutsche Recht als Ehegatten ansieht, eine Erbquote zuzumessen. Da sich aber die Ehegattenerbquote nicht aus dem Zusammenhang des Erbstatuts lösen lässt, ohne die Erbquoten anderer Beteiligter zu beeinflussen, würde man einen unnötigen Anpassungsbedarf schaffen, wenn man hier – nur für den Ehegatten – deutsches Erbrecht anwendete.

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Für den häufigen Fall des hinkenden Kindschaftsverhältnisses aufgrund einer nicht in allen beteiligten Staaten als wirksam angesehenen Anerkennung oder Abstammungsvermutung erlaubt Art. 20 S. 2 sogar ausdrücklich die Anfechtung des Kindschaftsverhältnisses nach dem Aufenthaltsrecht des Kindes, ohne dass die Abstammung nach dem Aufenthaltsrecht bestehen muss. Dem Aufenthaltsrecht als dem grundsätzlich für die Bestimmung der Abstammung berufenen Recht wird also im Interesse der Statuswahrheit angesonnen, ein Statusverhältnis zu beseitigen, das aus der Sicht dieses Rechts nicht besteht.

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4. Wenn das Statusverhältnis aus deutscher Sicht unwirksam ist, stellt sich die Frage des Vertrauensschutzes.

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a) Selbständige Anknüpfung eines solchen vorgreiflichen Rechtsverhältnisses bedeutet, den Beteiligten Ansprüche aus der – nicht anerkannten – Rechtsbeziehung zu versagen.

Hat in den Nachkriegsjahren eine deutsche Staatsangehörige vor einem befugten Vertreter der Besatzungsbehörden eines westalliierten Staates in Deutschland einen Angehörigen dieses Staates geheiratet und haben die Ehegatten Jahrzehnte in jenem Staat als Ehegatten gelebt, so erscheint die Versagung einer Witwenrente durch deutsche Behörden mit der Begründung, die Ehe sei Inlandsehe und daher nicht wirksam geschlossen (Art. 13 Abs. 3 S. 2 bzw die Vorgängernorm § 13a EheG macht eine Ausnahme nur dann, wenn beide Verlobte dem Staat angehören, der die dort genannte Person zur Eheschließung ermächtigt hat), unbillig.

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b) In solchen Fällen wird häufig versucht, durch eine unselbständige Anknüpfung das unwirksame Rechtsverhältnis zumindest in Ansehung bestimmter Rechtsfolgen zu heilen. Diese Methode der Lösung erscheint jedoch nicht richtig, weil sie keine Maßstäbe bereitstellt, welche schutzwürdiges Vertrauen in ein hinkendes Rechtsverhältnis gegen nicht schutzwürdiges Vertrauen abgrenzen; immerhin dürfte bei nahezu jedem hinkenden Statusverhältnis ein Beteiligter mit guten Gründen an dessen Wirksamkeit geglaubt haben, weil er sich die Sicht einer anderen Rechtsordnung zu eigen gemacht hat. Dann aber müsste konsequenterweise jedes berechtigte Vertrauen in ein (nur) aus deutscher Sicht hinkendes Statusverhältnis geschützt werden, was einen Rückzug des deutschen IPR aus der Beurteilung von Statusverhältnissen bedeuten würde.

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c) In Wirklichkeit handelt es sich um ein verfassungsrechtliches Problem. Ein aus bürgerlich-rechtlicher Sicht (also aus Sicht des vom deutschen IPR berufenen Zivilrechts) unwirksames Statusverhältnis kann aus verfassungsrechtlicher Sicht Schutz, insbesondere als Familie oder Ehe iSd Art. 6 Abs. 1 GG, verdienen, wenn es nach einer ausländischen Rechtsordnung, in der die Beteiligten lange Zeit gelebt haben, als wirksam angesehen wird. Hat sich ein solches hinkendes Rechtsverhältnis so weit verdichtet, dass es Grundrechtsschutz genießt, darf das Bürgerliche Recht ihm die – ggf partielle – Anerkennung nicht versagen.[8] Ist deutsches Recht berufen, so muss eine materiell-rechtliche Heilungsvorschrift bereitgestellt werden; ist ein ausländisches Recht berufen, dem man eine solche Heilung nicht entnehmen kann, so verstößt ein solches Ergebnis ggf gegen den deutschen ordre public. Einen speziellen Fall der Heilung regelte das AHK-Gesetz Nr 23, das für zwischen dem 8.5.1945 und dem 1.8.1948 in Deutschland vor einem Geistlichen geschlossene Ehen Heilung durch nachträgliche Eintragung vorsah.[9]

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 5 Erstfrage, Vorfrage und Substitution › C. Substitution