Читать книгу Kommunalrecht Bayern - Tobias Weber - Страница 104

a) Zunächst stellt sich die Frage, ob es vor gerichtlicher Geltendmachung der Einlegung eines vorherigen Rechtsbehelfs in der Hauptsache bedarf. Rechtsbehelf in der Hauptsache wäre vorliegend eine noch zu erhebende Anfechtungsklage gegen die gemeindliche Verfügung. Insoweit würde ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2, Abs. 3 AGVwGO entfallen. Nun bestimmt aber § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO, dass der Antrag (nach § 80 Abs. 5 VwGO) schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig ist. Daher kann C bereits vor Erhebung seiner Klage im Hauptsacheverfahren um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen.

b) Allerdings darf der in der Hauptsache zu erhebende Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig sein. Hier ist in erster Linie auf eine mögliche Verfristung der Klage in der Hauptsache, § 74 Abs. 1 VwGO, einzugehen. Da die Verfügung des ersten Bürgermeisters jedoch mündlich und damit ohne Rechtsbehelfsbelehrung ausgesprochen wurde, gilt für C ohnehin die Jahresfrist aus § 58 Abs. 2 VwGO. Diese kann vorliegend problemlos gewahrt werden.

c) Ebenfalls nicht erforderlich ist die Durchführung eines behördlichen Vorverfahrens vor gerichtlicher Inanspruchnahme, § 80 Abs. 4 VwGO. Aus § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO im Gegenschluss ergibt sich, dass der behördliche Vorantrag nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (öffentliche Abgaben und Kosten) zwingend zu verlangen ist. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Sofortvollzug kraft behördlicher Anordnung) ist ein vorheriger Antrag an die Ausgangsbehörde entbehrlich.