Читать книгу La contratación pública responsable. Funciones, límites y régimen jurídico - Vicenc Aguado i Cudola - Страница 5

La importancia de las nociones de contrato administrativo, contrato público y contrato del sector público para el Derecho administrativo pone de relieve la necesidad de delimitarlas metodológicamente. La primera de las nociones, la de contrato administrativo, ha permitido singularizar los sistemas de régime administratif1 de otros ordenamientos jurídicos. La relevancia estratégica de determinados contratos para el interés público comportó la necesidad de dotarlos de un régimen jurídico con sus propios principios informadores. Por ello, el contrato administrativo se ha construido en torno a la Administración pública como un sujeto que dispone de potestades administrativas de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Dichas potestades se compensan con unas técnicas de garantía del equilibrio económico-financiero del contrato que son propias y características de estos contratos: el ius variandi, el factum principis, la fuerza mayor, la teoría del riesgo imprevisible y la revisión de precios. Los litigios relativos a los contratos administrativos fueron residenciados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que ha permitido reafirmar y consolidar este régimen jurídico. La aplicación del contrato administrativo a otros sujetos distintos a la Administración pública se realizó inicialmente a través de la extensión parcial a los mismos del régimen jurídico del contrato administrativo2. La evolución normativa ha supuesto una superación de esta técnica para acudir a otras nociones desde una perspectiva de superposición y complementariedad o, como gráficamente se ha descrito, a la manera de círculos concéntricos3. Este proceso ha producido una cierta pérdida de claridad en sus perfiles y contorno, por lo que algunos autores hayan puesto en cuestión el propio mantenimiento de la noción de contrato administrativo. Como veremos, sin embargo, dicha noción puede continuar siendo relevante en el ámbito de la actividad contractual de las Administraciones públicas.

La segunda de las nociones, la de contrato público, ha comportado la formación de un ius commune en el ámbito de la Unión Europea, donde se partía de una diversidad de tradiciones jurídicas en el ámbito contractual entre los Estados miembros. Ello se ha realizado a través de la noción de poder adjudicador construida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la finalidad de garantizar la aplicación del Derecho de la UE, afirmando en unas libertades económicas en el contexto de un mercado interior. Se ha llegado a señalar que “la creación de un mercado único de contratación pública es uno de los principales logros del mercado interior”4. En sus inicios este Derecho común se centró en las fases de preparación y adjudicación del contrato para permitir la participación de contratistas de los diversos Estados miembros en condiciones de igualdad y transparencia. El proceso de construcción europeo, con sus avances y retrocesos, ha ido ampliando esta perspectiva que se ha ido extendiendo a las fases de ejecución y cumplimiento del contrato. La relevancia económica de la contratación pública para el PIB5 ha comportado que haya sido considerado un instrumento estratégico para la realización de las políticas de la Unión Europea.

La tercera, la de contrato del sector público, construida desde el ordenamiento jurídico español, ha pretendido agrupar en un mismo texto legal diversos regímenes jurídicos en función del ente del sector público de que se trate. A través de la amplia noción de sector público se ha incluido no solamente a la Administración pública y a los poderes adjudicadores, sino que se ha incluido a otros entes que no tienen tal consideración. La inclusión de tales sujetos, en ocasiones por exigencia del Derecho de la Unión Europea, en otras por propias consideraciones de política interna, ha llevado a una extensión de la aplicación de la normativa contractual, así como una adaptación a las propias características de estos entes.

A ello se añade, más recientemente, la noción de compra pública, utilizada especialmente por parte de los autores, que tiene connotaciones de índole económica, asociada a la calidad-precio, y que, en cambio, no ha tenido tanta fortuna en el ordenamiento jurídico español6. La compra pública sería la adquisición de bienes y servicios por parte de un organismo público a un proveedor externo de carácter privado7. Dentro de esta noción se distinguiría entre compra pública regular y compra pública innovadora. La regular vendría a ser el mero aprovisionamiento de bienes y servicios existentes ya en el mercado, mientras que la de innovación comportaría la creación de nuevos productos o servicios, o incluso de nueva tecnología8. La noción de compra pública permite evidenciar los diversos objetivos para las que se ha utilizado: “aumentar la demanda global, estimular la actividad económica, crear empleo, proteger a las empresas nacionales de la competencia extranjera, mejorar la competividad de las empresas nacionales y corregir las disparidades regionales”9.

En cualquier caso, en los últimos tiempos el Derecho de la contratación pública se ha puesto a la vanguardia del Derecho administrativo e, incluso, del Derecho público10. Se ha afirmado que “lejos queda la visión burocrática de la compra pública, diseñada desde una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva”, debiendo visualizarse en la actualidad la contratación pública “como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas”11. Se concibe la contratación pública no como un gasto, sino como una inversión12, que debe contemplar una “visión completa” que integre todas las fases del contrato13. Por ello, en la actualidad se habla de contratación pública estratégica o contratación pública responsable.

La oportunidad de reflexionar en torno a las nociones anteriormente mencionadas a propósito de la contratación pública responsable requiere realizar unas premisas previas. La importancia de los conceptos, nociones y categorías jurídicas ha sido puesta de relieve por autorizadas voces que las conectan con el principio de seguridad jurídica14. Se ha advertido, además, que un objetivo irrenunciable es la de conseguir en este ámbito un “lenguaje único” dado que los ordenamientos jurídicos se enfrentan a los mismos problemas con un grado de similitud superior al que podría de entrada imaginarse15. Debe señalarse que en el ámbito de la contratación pública se han puesto de moda una serie de conceptos con una imagen claramente positiva pero que no siempre han definido con claridad sus contornos por lo que se pueden plantear ciertos problemas en el momento de su aplicación16. Al mismo tiempo, pese a que las nociones jurídicas sobre contratación no son tan distintas en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea, “las imprecisiones del lenguaje son más frecuentes de lo que podríamos imaginar”17.

G. W. Friedrich Hegel en su obra Principios de Filosofía del Derecho (1821) realizó una dura crítica de la metodología de los juristas por cuanto no se centraba en alcanzar la idea de las instituciones a través de la formación de conceptos, sino simplemente se limitaban a describirlos de manera superficial a través de lo que denominamos nociones o meros conceptos. De esta forma, la noción permite calificar los hechos y en consecuencia declarar el régimen jurídico que les resulta aplicable18. En cambio, el concepto exprime la realidad de una institución19, de forma que permite el conocimiento de su realidad20 y la comprensión de que como se ha gestado, de su evolución21.

El decano Georges Vedel distinguió entre nociones conceptuales y nociones funcionales22. Para este autor, las nociones funcionales son las que “proceden directamente de una función que les confiere una verdadera unidad”. En cambio, las nociones conceptuales “pueden recibir una definición completa según los criterios lógicos habituales”, “su contenido es abstractamente determinado de una vez por todas”.

Antes de adentrarnos en el proceso de formación de las nociones de contrato administrativo, contrato público, contrato del sector público, contratación pública responsable, debemos preguntarnos brevemente como los autores y la jurisprudencia construyen su razonamiento jurídico. Fundamentalmente encontramos: a) nociones predeterminadas, normalmente a través del legislador; b) nociones materiales; c) nociones funcionales; d) nociones materiales-funcionales; y e) nociones insusceptibles de definición a priori23.

Existen un cierto número de categorías que responden a nociones conceptuales con un contenido predeterminado y no ambiguo que son generalmente de origen legislativo. Se trata de nociones como, entre otras, la de funcionario público24, de órgano administrativo25 o de unidad administrativa26. Encontramos, en cambio, otras nociones susceptibles de recibir una definición por elementos, se trata de una noción de carácter material en la que su contenido es muy indeterminado y poco operatorio. Normalmente se cita como ejemplo la noción de servicio público27, de actividad de interés general. Por lo que se refiere a las nociones funcionales se vienen a definir por la referencia a un régimen jurídico que les es aplicable. En el Derecho administrativo encontramos muchas nociones que responden a esta situación. Un ejemplo relevante lo constituye, por ejemplo, el dominio público en el que el art. 132 de la CE establece que la ley regulará el régimen jurídico de estos bienes inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. Es frecuente, sin embargo, nociones que tanto se definen con relación a la materia como por referencia a un régimen jurídico, por lo que podemos hablar de nociones materiales-funcionales. Y finalmente, nos encontramos con nociones que son totalmente insusceptibles de definición a priori. De forma paradójica son a menudo nociones de origen legislativo, constituyendo nociones centrales y frecuentemente utilizadas. Se trata de nociones tales como las de interés general, utilidad pública, orden público.

Por lo que se refiere específicamente a la contratación pública encontramos diversas definiciones relevantes en actos legislativos del Derecho de la Unión Europea. Las Directivas en materia de contratación contemplan específicamente diversas definiciones. En este sentido encontramos la de “Contratos públicos” que son “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Definición en la que se hace referencia al elemento subjetivo a través de la noción de “poder adjudicador”28, así como el elemento objetivo que serían “la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. También encontramos la de concesión que gira en torno del denominado riesgo operacional y de que el pago se realice de forma total o parcial a través de la explotación de la obra o del servicio29. Los problemas de inseguridad jurídica que puede provocar la falta de claridad en distinguir entre contrato público y concesión han llevado a la legislación europea a pretender clarificar la cuestión30.

Con relación a la “contratación pública responsable” o “contratación pública estratégica” su definición se encuentra en instrumentos del denominado soft law del Derecho de la Unión Europea. Esta noción comprende las de “compra verde o ecológica”, “compra pública ética” y “compra social”, en función de los diversos tipos de objetivos que se persigan en cada caso31: de política ambiental (por ejemplo, reducción de gases contaminantes, eficiencia energética), de contenido ético (comercio justo, condiciones laborales dignas, salarios mínimos, derechos de los trabajadores, lucha contra trabajo infantil), de carácter social (políticas contra el desempleo, inserción laboral, calidad del empleo, igualdad de género de género, inserción de personas con discapacidades, accesibilidad) y de carácter innovativo (creación de nuevos productos o servicios)32. Por tanto, no solamente puede hablarse de “contratación pública socialmente responsable” en cuanto abarca otros ámbitos además de los sociales o laborales33. Debe señalarse también el carácter amplio de la utilización del ámbito social, en el que se ha incluido por ejemplo la cláusula de preferencia de las empresas adheridas al arbitraje de consumo, al constatarse “la conexión existente entre el arbitraje de consumo y la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias al efecto de su ubicación en el marco de los aspectos sociales”34.

Se prefiere en este trabajo la utilización de “contratación pública responsable” a la de “contratación pública estratégica”. La expresión “estratégica” hace referencia según la RAE a un lugar, a una posición o una actitud de importancia decisiva para el desarrollo de algo. En cambio, la definición de responsable, de acuerdo también con la RAE, hace referencia que “pone cuidado y atención en lo que hace o decide”. La idea de responsable aplicada a la contratación pública hace, por tanto, alusión al cuidado o protección de ciertos objetivos, no solo desde una perspectiva jurídica sino ética, mientras que la de estratégica simplemente pone de relieve su relevancia. En cualquier caso, la contratación pública no sólo debe ser estratégica sino también responsable. Como se ha señalado, “la asunción de estos compromisos (sociales y ambientales) no obedece primordialmente a una estrategia empresarial”, sino que “más bien viene justificada en la obligación que tienen los poderes públicos de perseguir una serie de objetivos que van más allá de la mera eficiencia económica; obligación que consagran diversos preceptos tanto de derecho comunitario como de nuestro derecho interno”35.

Desde el año 1996 hasta a la actualidad diversos actos de soft law se han ido refiriéndose a los aspectos sociales de la contratación pública36. El carácter no vinculante de estos documentos no excluye que los mismos se integren en el Derecho de la Unión Europea37. Cabe advertir como el legislador español al producir la transposición del Derecho a la Unión Europea ha procedido a substituir los conceptos propios del Derecho español acudiendo a los instrumentos de soft law y procediéndose a difuminar la línea entre éstos y los actos jurídicos vinculantes europeos38.

En el documento “Adquisiciones sociales”39, la Comisión Europea define a las contrataciones socialmente responsables como “las operaciones de contratación que tienen en cuenta uno o más de los siguientes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales y laborales, inclusión social (incluidas las personas con discapacidad), igualdad de oportunidades, diseño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestiones de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de la responsabilidad social de las empresas (RSE), a la vez que se respetan los principios consagrados en el Tratado de la Unión Europea (TUE) y las Directivas de contratación”.

En el ordenamiento jurídico español se ha venido a reproducir los fines de la Contratación socialmente responsable en el Preámbulo del Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, por el que se crea la Comisión Inter-ministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública40. Se pone de manifiesto de esta forma como los instrumentos de soft law europeos son incorporados como tales a la normativa interna española.

Según la Generalitat de Catalunya, en un documento titulado precisamente “Código de la contratación pública socialmente responsable”, se trata de “un concepto en alza”41 que viene a definirlo de la siguiente forma:

“La contratación pública socialmente responsable consiste en integrar aspectos sociales, éticos y ambientales en los procesos y fases de la contratación pública. También implica que las decisiones en materia de contratación no consistan solo en contratar un servicio o adquirir un producto para una utilidad concreta, sino que tengan en cuenta otros aspectos relacionados con la manera y las condiciones de producción, los materiales utilizados, las consecuencias de la producción o las condiciones laborales de las personas trabajadoras. Con la inclusión de cláusulas sociales en la contratación, no solo se satisface una necesidad, sino que también se contribuye a alcanzar una determinada política pública. Consiguientemente, llegar a alcanzar una contratación pública socialmente responsable ha de ser un reto y una obligación para todos los operadores públicos”.

Debe advertirse también como la legislación autonómica ha recogido, con algunas variantes, dicha noción. Así, por ejemplo, la Ley gallega 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, habla de “contratación pública ecológica y socialmente responsable”42. Tales matices ponen de relieve la pluralidad de fines que se pretenden conseguir a través del contrato que, como veremos, debe guardar relación con su objeto.

En este trabajo se aludirá a la contratación pública responsable en un sentido amplio en el que me referiré no solo a cuestiones relacionada solamente con política social, sino también de carácter ambiental y de innovación.