Читать книгу La contratación pública responsable. Funciones, límites y régimen jurídico - Vicenc Aguado i Cudola - Страница 6

Los términos conceptualismo y empirismo son definidos normalmente dentro de un contexto filosófico. Así según el Diccionario de la Real Academia Española el conceptualismo se define como el “sistema filosófico que defiende la realidad y legítimo valor de las nociones universales y abstractas, en cuanto son conceptos de la mente, aunque no les conceda existencia positiva y separada fuera de ella. Es un medio entre el realismo y el nominalismo”. Por su parte, el empirismo sería “el sistema filosófico que toma la experiencia como única base de los conocimientos humanos”.

La doctrina administrativista francesa ha puesto de relieve la aplicación de los términos conceptualismo y empirismo en el Derecho administrativo43. Desde sus orígenes la evolución doctrinal del Derecho administrativo está marcada por una continua alternancia de corrientes y tendencias hacia estos dos polos de empirismo y conceptualismo. Ambas tendencias se muestran de una forma, o se han querido mostrar, de una forma antagónica. En esta línea, los defensores del empirismo niegan para el Derecho administrativo la utilidad de los conceptos jurídicos, mientras que los valedores del conceptualismo consideran la necesidad de un sistema conceptual para llegar tanto a la solución deseada como para la salvaguardia de las libertades públicas.

Esta discusión lejos de presentar un interés exclusivamente histórico se muestra de una gran actualidad. El interés de este debate es que desde cada una de las posiciones se identifican los factores bajo los cuales se ha venido desarrollando el Derecho administrativo a lo largo de la historia y el papel que han venido jugando. En la mayoría de las ocasiones el debate no se ha planteado en términos radicalmente antagónicos. En la actualidad una parte de empirismo parece generalmente aceptada por los mismos representantes más puristas del conceptualismo. Inversamente, los partidarios del empirismo para justificar su rechazo a los conceptos acuden precisamente a diversos sistemas filosóficos.

La exposición que se realiza a continuación pretende identificar el proceso de construcción de las nociones de contrato administrativo, contrato público, contrato del sector público y contratación pública responsable. Tales nociones han sido elaboradas desde perspectivas distintas, la primera en el contexto de la distinción entre contratos civiles y administrativos, la de contrato público en el plano del Derecho de la Unión Europea, la de contrato del sector público en el marco del ordenamiento jurídico español y la de contratación pública responsable para explicar las diversas funciones que asume la figura del contrato como instrumento de realización de políticas públicas. En el caso del contrato administrativo, el debate ha girado esencialmente en torno a la existencia de unas potestades administrativas con unas técnicas de equilibrio contractual, con el tema de fondo del orden jurisdiccional al que deberían someter sus litigios. Por lo que se refiere al contrato público, las cuestiones giran en torno a la incidencia que tienen las libertades económicas que son consustanciales al mercado interior, así como a la necesidad de afirmar la aplicación de unas reglas a diversos Estados miembros que tienen tradiciones jurídicas diferentes en materia de contratación pública. Respecto al contrato del sector público, la cuestión fundamental reside en trasponer el Derecho de la Unión Europea al ordenamiento jurídico español, estableciendo además el régimen jurídico de los contratos que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación comunitario. Por su parte, el debate en torno a la contratación pública responsable se centra en cual debe ser el papel de la contratación, más allá de contemplarla como un mero aprovechamiento de bienes y de servicios. En la actualidad se plantea en la actualidad si debe producirse una substitución o reemplazo del contrato público respecto al contrato administrativo o si bien se produce una superposición entre ambas categorías jurídicas. El objetivo del presente trabajo es la de determinar los ajustes que en las mismas se produce con la conformación de una contratación pública responsable o lo que se ha formulado como compra pública estratégica.

Para algunos autores la construcción de la noción de contrato administrativo es un dato meramente empírico. Se considera meramente empírico por cuanto el legislador tenía diversas opciones: “podía perfectamente haberse atribuido la jurisdicción sobre esos contratos a la jurisdicción ordinaria […] o incluir en la competencia de los tribunales contencioso-administrativos a todos los contratos de la Administración y no sólo a un sector de ellos […] o, en fin, trazarse la línea particional entre una y otra jurisdicción de otra manera que la establecida y, última razón, porque en todo caso el criterio mismo de participación es, y no puede dejar de ser, como veremos, aproximativo y no riguroso y exacto”44.

En relación con el contrato administrativo algunos autores han señalado su carácter dinámico dependiendo del entorno ideológico y político del momento45. En este sentido, la contratación pública debe contextualizarse en el marco de la evolución del papel del Estado, del mercado y de la sociedad. Este tipo de contratación no cumple la misma función en un Estado constitucional del siglo XIX donde predomina la policía administrativa, que en el marco de un Estado intervencionista propio del Estado social del siglo XX o que en el Estado que ha sido calificado como garante de inicios del siglo XXI, en el que la Administración asume un papel de control, pero desde un segundo plano46.

En este punto resulta necesario aludir a los presupuestos ideológicos y socioeconómicos47. La contratación administrativa se ha basado tradicionalmente en una economía de corte liberal, en la que se encontraba una tensión entre el librecambismo y proteccionismo, que fue resolviéndose paulatinamente a favor del primero y, por tanto, hacia mercados cada vez más abiertos. Otro presupuesto era la posición de desigualdad sustancial de una de las partes, la Administración dotada de potestades públicas, que se compensaba con unas garantías sobre el equilibrio en la economía del contrato. Ello ha condicionado el análisis doctrinal que se ha focalizado más en los medios (es decir, el control y limitación de las potestades administrativas, como afirmación de los principios liberales) que en las finalidades (la realización de las obras, la prestación de los servicios, así como la garantía de los derechos de los usuarios). El siguiente presupuesto estaba en acudir mayoritariamente a la externalización de obras y servicios, como mal menor, ante la dificultad de realizar su administración directa, a través del principio del denominado contratista interpuesto. Con esta externalización se buscaba ahorrar gastos, así como evitar la complejidad de asumir directamente la realización de estas prestaciones por la Administración pública. Y, especialmente encontramos como presupuesto, la necesidad de garantizar la correcta asignación y contabilidad de fondos públicos para encontramos la lucha contra el fenómeno de la corrupción, que ha venido siendo una constante histórica, focalizando el procedimiento en la subasta cerrada, frente a otros tipos de selección del contratista.

En la actualidad, la contratación pública tiene su presupuesto ideológico en una economía basada en el mercado interior de la Unión Europea donde han tenido un carácter predominante las libertades de igualdad, no discriminación, transparencia y libre concurrencia. Ello comportó que inicialmente se focalizara en las fases de preparación y adjudicación del contrato público. Posteriormente, se ha evolucionado hacia tomar en consideración otros presupuestos como son el alcanzar unos objetivos de política medioambiental, sociolaboral y de innovación. Ello se enmarca en el complejo proceso de construcción europea en la que son presentes por una parte la “Europa de los mercaderes” y por otra la Europa social, con sus diversas fases de avances y retrocesos, estancamiento y, en todo caso, constante evolución y transformación. Con ello se ha tomado una mayor consciencia de la relevancia de la contratación como instrumento estratégico que permite realizar determinadas políticas públicas, más allá del aprovisionamiento de bienes y servicios. Así, también han ido adquiriendo relevancia otras fases del contrato como la ejecución. Esta perspectiva ha concebido la contratación pública no de forma estática, sino como un ciclo contractual que ha llevado a procedimientos más dinámicos y dialogados y en una mayor relevancia de la calidad y precio. Asimismo, otro presupuesto derivado del anterior es la búsqueda de conseguir una aproximación entre las diversas tradiciones jurídicas de los Estados miembros lo que ha comportado el recurrir a nociones funcionales como las de contrato público, poder adjudicador, medios propios o contrato oneroso. El siguiente presupuesto que debe tenerse en cuenta es la necesidad de garantizar este mercado frente a las crisis económicas que han amenazado este mercado interior y el sistema económico y monetario de la Unión Europea. Ello ha llevado a políticas de contención y equilibrio presupuestario, de una parte, así como también a continuar con la lucha contra la corrupción a través del principio de integridad y de fiscalización del gasto público. En este contexto, ha cobrado relevancia la adjudicación del contrato basada en una pluralidad de criterios, guiándose por la necesidad de buscar una relación entre calidad y precio.

Más allá que la contratación pública pueda ser un dato meramente empírico, el examen de su evolución desde sus orígenes remotos hasta la vigente actualidad pone de relieve que se rige por unos principios y reglas propios que son netamente diferenciados de los que rigen en el ámbito de la contratación privada, dando lugar a un régimen jurídico de gran complejidad, altamente procedimentalizado y que pone de relieve su importancia para que las Administraciones públicas, a los poderes adjudicadores en general y al resto de entidades del sector público lleven a cabo sus políticas públicas.