Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 47

Asumamos que una norma de derecho privado no establece un texto que deba ser interpretado con el aspecto objetivo de un derecho constitucional en su trasfondo. Asumamos además que la ausencia de texto legislativo se debe a una laguna. ¿Significa esto último que no hay espacio para la aplicación indirecta?

Para responder a esta pregunta tenemos que examinar primero las reglas que aplican a las lagunas y la reacción a las lagunas. Si la corte carece de la autoridad para llenar una laguna en la legislación –como ocurre en la mayoría de los sistemas de derecho común–⁷⁵, entonces la laguna permanece. La solución a este problema jurídico se encuentra dentro de los límites del derecho común. El derecho común establece una ‘red de seguridad’ que tiene el propósito de solucionar, entre otras cosas, la mayoría de las lagunas en la ley. El único punto a examinar es si esa norma de derecho común –similar a una solución negativa– es constitucional. En la mayoría de los sistemas continentales y en Israel, la corte tiene la autoridad de llenar lagunas⁷⁶. La creación de esta norma complementaria se basa en una analogía con una norma similar de derecho privado. En ausencia de una analogía apropiada, el juez recurrirá a los principios generales del derecho.

El acto de llenar una laguna no es meramente un poder que se les otorga a los jueces. Es un deber impuesto sobre estos. Una vez se ha descubierto una laguna en la ley, los jueces deben llenar el vacío de acuerdo a las reglas aplicables en el ordenamiento jurídico en el que operan. Una vez la laguna ha sido llenada, una nueva norma es añadida al derecho privado. Esta norma complementaria habrá sido creada por autoridad judicial. Es una norma sub-constitucional. Añade una norma complementaria a la ley. Como las normas del derecho común, esa norma podría limitar un derecho constitucional de un individuo vis-à-vis el Estado. La constitucionalidad de esta limitación será determinada conforme a su proporcionalidad.