Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 52

El modelo de aplicación indirecta está basado en el derecho privado existente, incluyendo la eliminación de lagunas, que ‘absorbe’ el aspecto objetivo de los derechos constitucionales. Cuando tal norma de derecho privado no existe, la absorción del aspecto objetivo se llevará a cabo por una nueva norma basada en la legislación o en el derecho común que desarrolla el derecho privado. La pregunta que surge es la de si el desarrollo de esta norma de derecho privado es un acto discrecional del legislador (desarrollando legislación) o del juez (desarrollando el derecho común), o bien un deber que les ha sido impuesto. Si el desarrollo del derecho privado no es una obligación se pone en duda la eficiencia del modelo de aplicación indirecta.

La respuesta a esta pregunta nos lleva a una cuestión importante en el derecho constitucional, relacionada con el aspecto ‘positivo’ de los derechos constitucionales⁸². La pregunta es si los derechos constitucionales meramente son derechos negativos, es decir, derechos que imponen en el Estado (en la rama legislativa, ejecutiva y judicial) el deber de no limitar al sujeto de derecho, o si también son derechos positivos, es decir, derechos que imponen en el Estado el deber de proteger al sujeto de derecho. Cuando se entiende que el deber estatal es únicamente uno negativo, no se impone el deber de proteger el derecho constitucional del individuo. Esto implica la ausencia de un deber de desarrollar el derecho privado en el espíritu del modelo de aplicación indirecta.

Si el deber del Estado es además un deber positivo, entonces el Estado viene obligado a proteger los derechos constitucionales del individuo frente a otros individuos. El Estado habrá cumplido con su deber al desarrollar el derecho conforme al aspecto objetivo del derecho constitucional. El Estado actuará de esa forma, inter alia, si reconoce el derecho sub-constitucional del individuo vis-à-vis otros individuos. Así, creará parte de las normas del derecho privado.

La respuesta a la pregunta del ‘aspecto positivo’ de los derechos constitucionales será distinta en cada ordenamiento jurídico. El derecho norteamericano no reconoce, en principio, el aspecto positivo⁸³. La Carta de Derechos fue creada para prevenir la limitación de los derechos constitucionales por el Estado. La misma no tiene la función de imponer en el Estado el deber de proteger al individuo. Otros ordenamientos jurídicos reconocen los aspectos positivos de algunos derechos constitucionales, pero no de todos⁸⁴.

El derecho constitucional alemán reconoce el aspecto positivo de todos los derechos constitucionales (el Schutzpflicht)⁸⁵, y este también es el caso de la Constitución de Sudáfrica⁸⁶.

La situación en el ordenamiento jurídico de Israel no es del todo clara. Parecería que los derechos a la vida, a la integridad corporal y a la dignidad tienen un aspecto negativo y uno positivo⁸⁷. El aspecto negativo (el deber del Estado de no limitar un derecho constitucional) encuentra expresión en la Sección 2 de Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad⁸⁸: “No existirá limitación a la vida, a la integridad corporal o a la dignidad de ninguna persona”.

El aspecto positivo (el deber del Estado de proteger el derecho constitucional) se encuentra determinado en la Sección 4 de la Ley Fundamental: Dignidad Humana y Libertad⁸⁹: “Todas las personas tienen el derecho a la protección de su vida, su integridad corporal y su dignidad”.

A través de este aspecto positivo el Estado de Israel se encuentra bajo el deber de proteger la libertad, la integridad corporal y la dignidad de un individuo frente a otros individuos⁹⁰. La cuestión que aún no ha sido resuelta en Israel es si el aspecto positivo del derecho constitucional únicamente aplica en relación con la vida, la integridad corporal y la dignidad incluidas en la Sección 4 de la Ley Fundamental o si se extiende a la totalidad de los derechos constitucionales contenidos en dicha ley fundamental (la propiedad, la libertad, la movilidad y la privacidad) y en la Ley Fundamental: Libertad de Ocupación.

Reconocer el aspecto positivo de los derechos constitucionales (o de algunos de ellos) da lugar a dos preguntas. Primero, ¿dónde encontramos el derecho del individuo vis-à-vis el deber del Estado? Segundo, ¿cómo puede un individuo realizar el deber positivo?