Читать книгу La aplicación judicial de los derechos fundamentales - Aharon Barak - Страница 50

Los sistemas de derecho común reconocen el poder de los jueces de crear derecho. El derecho de contratos y el derecho de daños en la mayoría de los sistemas de derecho común están basados en normas desarrolladas caso a caso, y la presencia de la legislación en esta área es mínima. El desarrollo de la jurisprudencia también tiene que llevarse a cabo de esta manera. Cuando un juez se enfrenta a una controversia jurídica en torno a una relación interpersonal cuyos valores básicos se derivan del aspecto objetivo de los derechos constitucionales de un individuo vis-à-vis el Estado, el juez debe desarrollar el derecho común de manera tal que los valores constitucionales básicos sean absorbidos por el derecho privado. El desarrollo del derecho común traducirá el aspecto objetivo de los derechos constitucionales en derecho sub-constitucional creando derechos de individuos oponibles a otros individuos. Esta perspectiva es la adoptada por la Constitución de Sudáfrica, la cual dispone⁷⁷:

(a) en aras de realizar un derecho contenido en la Carta, debe aplicarse, o si es necesario desarrollarse, el derecho común en tanto la legislación no implemente dicho derecho; y

(b) pueden desarrollarse reglas de derecho común que limiten el derecho en cuestión, siempre y cuando dicha limitación sea consistente con la Sección 36(1).

Esta disposición parece indicar que el desarrollo del derecho común es el deber de la rama judicial. Es innecesario repetir que este desarrollo solamente será posible cuando la legislación no establezca una solución contraria. El derecho común no puede alterar la legislación. La actividad judicial en el desarrollo del derecho común, tal como señaló Holmes en una frase frecuentemente citada, es ‘intersticial’⁷⁸.

La Corte Suprema de Israel actuó conforme a esta perspectiva al reconocer la compensación como remedio a la limitación de la voluntad de un individuo cuando una cirugía es llevada a cabo sin consentimiento informado⁷⁹. De manera similar, la Corte Suprema recibió una solicitud a los efectos de reconocer determinados arreglos procesales que permitirían la exposición de la identidad de aquellos que hagan comentarios difamatorios en línea. Esta solicitud fue rechazada por la mayoría de los jueces⁸⁰.